Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 28.08.2003 - 7 U 240/01

Verfahrensgang

LG Flensburg (Urteil vom 16.11.2001; Aktenzeichen 4 O 128/01)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 21.10.2004; Aktenzeichen III ZR 380/03)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des LG Flensburg vom 16.11.2001 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit einem Fernabsatzgeschäft – hier: telefonische Bestellung „… Multimediapaket … Nokia 3210 …” (Handy nebst Mobilfunkauftrag) nicht auf das Bestehen eines Widerrufsrechts hinzuweisen und/oder keine Widerrufsbelehrung zu erteilen, wenn die entsprechende Werbung eine „Bestell-Hotline” aufführt, wobei die Zustellung per Post-Express-Service im Postident-2-Verfahren erfolgt und der Vertrag dem Kunden zur Unterzeichnung übergeben wird.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger macht einen Unterlassungsanspruch geltend.

Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverband mit dem Zweck, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen und zu fördern. Die Beklagte bewirbt durch Anzeigen den Vertreib von sog. Multimediapaketen, mit denen Telekommunikationsverträge nebst Mobiltelefonen angeboten werden. In der Anzeige wird für Bestellungen auf eine Bestellhotline der Beklagten verwiesen, wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Text des Inserats Bl. 10 d.A. verwiesen.

Der Geschäftsablauf ist Folgender: Auf entsprechende telefonische Bestellungen von Kunden bereitet die Beklagte einen schriftlichen Vertrag vor, den sie mit dem entsprechenden Gerät und der Chipkarte an den Kunden im Wege des PostIdent-2-Verfahrens zum Versand bringt. Bei diesem Verfahren überprüft der Postzusteller die Identität des Empfängers, händigt die Sendung nach Leistung mehrerer Unterschriften aus und benachrichtigt anschließend die Beklagte, die den Telefonanschluss frei schaltet.

Auslöser des Rechtsstreits war eine telefonische Bestellung einer Frau G.e vom 4.12.2000. Am 7.12. wurde das Multimediapaket ausgeliefert. Die Frau G.e widerrief mit Schreiben vom 8.12. und 11.12.2000 ihre Bestellung. Die Beklagte teilte ihr mit Schreiben vom 8.12.2000 mit, dass ein Widerruf des Mobilfunkvertrages nicht möglich sei.

Der Kläger hat vorgetragen, die Werbung verstoße gegen das Fernabsatzgesetz, jetzt § 312b ff. BGB, da nicht auf das Widerrufsrecht des Kunden hingewiesen werde. Der Vertrag der Beklagten mit ihren Kunden komme aufgrund der Annahme der telefonischen Bestellung zustande und unterfalle damit den Vorschriften über Fernabsatzverträge.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen im Zusammenhang mit einem Fernabsatzgeschäft – hier: telefonische Bestellung „…. Multimediapaket … Nokia 3210 …” (Handy nebst Mobilfunkauftrag) – nicht auf das Bestehen eines Widerrufsrechts hinzuweisen und/oder keine Widerrufsbelehrung gemäß §§ 3 Fernabsatzgesetz, 361a BGB zu erteilen, wenn die entsprechende Werbung eine „Bestell-Hotline” aufführt, wobei die Zustellung per Post-Express-Service erfolgt und der Vertrag dem Kunden zur Unterzeichnung übergeben wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Ihrer Auffassung nach komme der Vertrag erst durch Unterzeichnung des vom Postzusteller vorgelegten Vertrages zustande, die rechtsgeschäftlichen Erklärungen würden somit nicht ausschließlich durch Fernkommunikationsmittel übermittelt.

Das LG hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, lediglich die Bestellung des Kunden sei durch Verwendung von Fernkommunikationsmitteln übermittelt. Diese Bestellung werde von der Beklagten nicht bereits am Telefon angenommen, im weiteren Verlauf der Abwicklung der Bestellung würden keine Fernkommunikationsmittel eingesetzt.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Beklagte nehme die telefonisch übermittelten Vertragsangebote dadurch an, dass sie die georderte Ware in ihrem Hause versandfertig mache und unter Benutzung des sog. PostIdent-2-Verfahrens zum Versand bringe. Die Tätigkeit des Postmitarbeiters bestehe lediglich in der Abwicklung eines bereits geschlossenen Vertrages. Die Anwendung des Fernabsatzgesetzes sei auch dann gemäß § 312 f. geboten, wenn von einer durch den Mitarbeiter des Logistikunternehmens überbrachten Annahmeerklärung der Beklagten ausgegangen werde.

D...