Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Vorbemerkung vor §§ 1204 f ... / VII. Sicherungsgut in Zwangsvollstreckung und Insolvenz.

1. des Sicherungsnehmers.

a) Zwangsvollstreckung.

Rn 76

Vollstrecken Gläubiger des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut bzw die sicherungshalber abgetretene Forderung (BGH NJW 59, 1223, 1224), so steht dem Sicherungsgeber die Drittwiderspruchsklage zu (§ 771 ZPO; BGHZ 12, 232, 234; 55, 20, 26; 72, 141, 146; 80, 296, 299; 100, 95, 104; 118, 201, 206 f; NJW 87, 1880). Das Widerspruchsrecht des Sicherungsgebers entfällt mit Eintritt der Verwertungsreife (BGHZ 72, 141, 143, 146; NJW 03, 1182, 1183 [BGH 13.02.2003 - VII ZR 267/01]). Wenn der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer des Sicherungsguts ist, kann er auch Vollstreckungserinnerung einlegen (§ 766 ZPO).

b) Insolvenz.

Rn 77

In der Insolvenz des Sicherungsnehmers (dazu eingehend Mitlehner, Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, 4. Aufl., 2016) steht dem Sicherungsgeber ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zu, wenn er die gesicherte Forderung getilgt hat oder deren Erfüllung anbietet, auch wenn er nur einen Rückgewähranspruch hat. Übt er diese Rechte nicht aus, verwertet der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut u kehrt einen etwaigen Übererlös als Masseverbindlichkeit (§ 55 I Nr 3 InsO) an den Sicherungsgeber aus.

2. des Sicherungsgebers.

a) Zwangsvollstreckung.

Rn 78

Vollstrecken Gläubiger des Sicherungsgebers in das Sicherungsgut bzw die sicherungshalber abgetretene Forderung, so hat der Sicherungsnehmer bis zur Befriedigung der gesicherten Forderung (BGHZ 100, 95, 105) die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO; BGHZ 12, 232, 234; 72, 141, 146; 80, 296, 299; 118, 201, 206 f; NJW 87, 1880). Dieser kann der Gläubiger bei einer Übersicherung, die einen Freigabeanspruch auslöst, § 242 entgegenhalten mit der Folge, dass der Sicherungsnehmer nur vorzugsweise Befriedigung erhält (Staud/Wiegand Anh zu §§ 929 ff Rz 252). Enthält die Sicherungszweckerklärung zwischen Schuldner u kreditgebender Bank eine Regelung, wonach die Bank das Sicherungseigentum zusammen mit der gesicherten Forderung an einen zahlenden Dritten abzutreten hat, so ist ein Forderungskauf des Dritten anzunehmen (Kobl WM 18, 1128, 1130 für Sicherungsgrundschuld).

b) Insolvenz.

Rn 79

In der Insolvenz des Sicherungsgebers steht dem Sicherungsnehmer nur ein Absonderungsrecht zu (§§ 50, 51 Nr 1 InsO), das sich ggf in einem Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 I InsO fortsetzt (BGH WM 09, 237 Rz 18; 10, 662 Tz 8, s dazu Flöther/Wehner NZI 10, 554 ff; Mitlehner ZIP 10, 1934 ff; BGH WM 15, 1468, Tz 15, 17 u 2246, Rz 9 f; Dresd WM 10, 212, 214). Gleiches gilt bei Übertragung des Vorbehaltseigentums durch den Vorbehaltsverkäufer an die den Käufer finanzierende Bank in dessen Insolvenz (BGH NJW 08, 1803 Rz 23 ff, dazu Jacoby JZ 08, 1053, Lux MDR 08, 895 ff, Smid WM 08, 2089 ff). Die Sicherungsabtretung des Anspruchs auf Rückgewähr einer Grundschuld mit weiter Sicherungszweckerklärung gibt nur dann ein Absonderungsrecht, wenn eine Revalutierung der Grundschuld ohne Zustimmung des Sicherungsnehmers nicht möglich ist (BGHZ 191, 277 Rz 13 f). Das Sicherungsgut ist bis zur Veräußerung massezugehörig (BGHZ 147, 233, 239; BGH WM 03, 2458, 2460; 07, 1129, 1130, 1132, dazu Gundlach/Frenzel DZWiR 07, 458). Das Absonderungsrecht erstreckt sich auch auf nach Insolvenzeröffnung entstandene Zins- u Kostenansprüche (BGH NJW 08, 3064 Rz 8 ff; WM 08, 2225 Rz 6; Köln ZIP 07, 1614, 1615; KG EWiR 09, 469). Es erlischt, wenn der Drittschuldner in Unkenntnis der Abtretung an den Schuldner zahlt (§ 407 I, § 362 I; BGH WM 15, 2246 Rz 9; 10, 662 Rz 16; 07, 897 Rz 12; 06, 915, 916) sowie bei einem im Insolvenzeröffnungszeitpunkt beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag mit der Erfüllungswahl des Verwalters (BGHZ 106, 236, 241 f, 1282; 116, 156, 159 f; 129, 336, 338 f; 135, 25, 26; NJW 06, 990, 991 [BGH 02.12.2005 - V ZR 35/05]).

Rn 80

Der Insolvenzverwalter kann das in seinem unmittel- o mittelbaren (BGHZ 166, 215 Rz 24; 189, 299 Rz 31; WM 15, 2273 Rz 20, 24; 07, 172 Rz 7; G. Fischer WM 07, 813, 818; Ganter ZInsO 07, 841, 846 f; Ch. Berger WM 09, 577, 583; aA) Besitz befindliche Sicherungsgut selbst freihändig verwerten (§ 166 I InsO). Bei insolventen Finanzierungsleasinggesellschaften gilt dies nicht, wenn der Leasinggegenstand mit der Überlassung an den Leasingnehmer dauerhaft aus dem Vermögen der Leasinggesellschaft ausgeschieden ist (BGH WM 18, 676 Rz 22 ff; s bereits Zahn ZIP 07, 365, 368 ff). Eine vom Schuldner sicherungshalber abgetretene Forderung kann der Insolvenzverwalter auch noch nach Offenlegung (BGH WM 11, 2293 f Rz 8; NJW 09, 2304 Rz 13; 02, 3475, 3476; aA Mitlehner ZIP 01, 677, 679 f; C. Becker DZWIR 10, 133, 134 f) einziehen (§ 166 II InsO; BGH NJW 05, 2231, 2232; Hambg ZIP 08, 33, 34), aber auch dem Sicherungsnehmer die Verwertung überlassen (§ 170 II InsO). Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters besteht grds nicht, wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger selbst den unmittelbaren Besitz hat (BGHZ 189, 299 Rz 31; WM 18, 676 Rz 22; 15, 2273 Rz 24, 33, dazu u zur Verwertung besitzloser Rechte Bitter ZIP 15, 2249, 2251 ff). Sonst hat der absonderungsberechtigte Gläubiger an der Verwertung mitzuwirken, etwa die Zulassungsbeschein...