Rn 18
Nach II 2 kann der sein Recht nach §§ 946, 947 Verlierende statt des Vergütungsanspruchs auch ein Wegnahmerecht nach § 997 geltend machen, dieses Recht steht nach hL auch dem Nichtbesitzer zu (Soergel/Henssler Rz 29; Grüneberg/Herrler Rz 24). Die gegenteilige Ansicht des BGH (BGHZ 40, 272, 280) ist systematisch nicht überzeugend. Dem Gewinnenden steht die Abwendung der Wegnahme nach § 997 II offen. Auf das Wegnahmerecht aus II 2 ist ebenfalls § 258 anzuwenden, der Wegnehmende hat also auf seine Kosten die Sache in den vorigen Stand zu versetzen. Der Anspruch ist obligatorischer Natur und vermittelt in der Insolvenz nach hM daher – anders als das Wegnahme- und Aneignungsrecht des Mieters (BGHZ 81, 146, 150) – kein Aussonderungsrecht (Grüneberg/Herrler Rz 24; BRHP/Kindl Rz 28; aA Wieling JZ 85, 511, 516).
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