Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 705 BGB – Inhalt des Ges ... / III. Entstehung durch Umwandlung.

Rn 19

Außer durch rechtsgeschäftliche Gründung kann die Gesellschaft auch durch Umwandlung einer Kapital- oder Personenhandelsgesellschaft in die Rechtsform einer GbR entstehen. Dies kann einerseits durch Form wechselnde Identität wahrende Umwandlung nach den §§ 190 ff UmwG erfolgen. Hierbei wird die Handels- oder Kapitalgesellschaft unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers, dh Beibehaltung der Kontinuität der Rechtsverhältnisse in eine GbR umgewandelt. Eine nach früherem Recht erforderliche Auflösung und anschließende Neugründung der Gesellschaften unter Übergang des Gesellschaftsvermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist nunmehr obsolet. Durch die Umwandlung bleibt die Identität der Gesellschaft hinsichtlich Gesellschafterbestand und Zuständigkeiten gewahrt. Voraussetzung der Umwandlung ist ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss, dessen Einzelheiten das UmwG regelt (vgl §§ 233, 226, 193 UmwG).

Rn 20

Weiterer Entstehungstatbestand einer GbR ist die Form wechselnde Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften aufgrund des handelsrechtlichen Rechtsformzwanges, §§ 105 I, 161 I HGB. Erfüllt der Gesellschaftszweck einer OHG oder KG nicht (mehr) die Anforderungen der §§ 1 ff HGB an ein Handelsgewerbe und ist sie auch nicht Handelsgesellschaft kraft Eintragung nach § 105 II HGB, wandelt sich die Handelsgesellschaft automatisch in eine GbR um. Weitere Handlungen sind nicht erforderlich, ausgenommen Berichtigungen in Registern (zB Grundbuch, § 47 GBO). Wegen der möglichen Fortgeltung der handelsrechtlichen Vorschriften – das Innenverhältnis der Gesellschaft sowie die Außenhaftung betreffend – ist eine Klarstellung im GbR-Vertrag zu empfehlen. Die überwiegend dispositiven Regelungen der §§ 705 ff bieten hierfür einen erheblichen Gestaltungsfreiraum. Fehlt eine solche vertragliche Regelung, stellt sich das Problem der Diskontinuität der bisherigen Rechtsordnung. Praktische Bedeutung erlangt diese Frage insb bei Umwandlung einer KG im Hinblick auf die Kommanditistenhaftung. Ein lediglich beschränkt haftender Gesellschafter ist dem Wesen der GbR fremd. Die Rspr löst dieses Problem mittels einer Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf die Komplementäre (BGH NJW 87, 3126 [BGH 04.06.1987 - IX ZR 31/86]) unter gleichzeitigem Ausschluss der Haftung der (ehemaligen) Kommanditisten durch entspr Begrenzung der Vertretungsmacht und Hinweis des Vertragspartners darauf.