Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 652 BGB – Entstehung des ... / 1. Dritter als Vertragspartei.

Rn 36

Der Hauptvertrag muss mit einem Dritten geschlossen werden. Der Dritte ist dabei insb vom Makler abzugrenzen. Ein Eigengeschäft des Maklers mit dem Auftraggeber reicht als Hauptvertrag zum Entstehen des Vergütungsanspruchs nicht aus (BGHZ 112, 240; Hambg ZMR 20, 250). Der Nachweismakler gibt in solchen Fällen lediglich ein eigenes Vertragsangebot ab und weist keine Gelegenheit zum Abschluss nach (BGH NJW 85, 2473 [BGH 24.04.1985 - IVa ZR 211/83]). Das Einwirken des Vermittlungsmaklers auf sich selbst scheidet als vereinbarte Tätigkeit des Maklers aus (Staud/Arnold §§ 652, 653 Rz 149, 150). Die Beurteilung, ob ein Eigengeschäft vorliegt, ist anhand einer wirtschaftlichen Betrachtung (nicht formal rechtlich) vorzunehmen. Parteien kraft Amtes kommen daher als Makler für das verwaltete Vermögen (Dritter) nicht in Betracht (zum Testamentsvollstrecker: BGH NJW 00, 3781 [BGH 05.10.2000 - III ZR 240/99]). Von einem Eigengeschäft ist bspw auszugehen, wenn das Eigeninteresse des Maklers am Vertragsschluss deswegen dominiert, weil er Eigentümer oder Miteigentümer (auch als Mitgesellschafter) der betroffenen Sache (gilt auch für Inhaber von Rechten) ist (BGH WM 77, 317). Das ergibt sich auch aus dem allg Rechtsgedanken in § 2 II WoVermG (MüKo/Roth § 652 Rz 129). Danach können weder Eigentümer, Vermieter, Verwalter (dazu BGH NJW 03, 1393 [BGH 13.03.2003 - III ZR 299/02]; nur für Miete, nicht für Kauf: BGH NJW-RR 05, 1033 [BGH 28.04.2005 - III ZR 387/04]) noch Mieter einer Wohnung als Makler auftreten. Allerdings ist in Bezug auf Verwalter sehr genau zu prüfen, ob es sich um Verwalter iSd Vorschrift handelt (BGH NZM 03, 358, 359). Aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtung sind die Einschaltung eines Strohmanns oder von Dritten, die für Rechnung des Maklers handeln, als Eigengeschäfte einzuordnen (BGH NZM 18, 875 [BGH 22.02.2018 - I ZR 38/17], zur Gehilfenstellung bei der Hausverwaltung). Die Übernahme einer Mietgarantie des Wohnungsvermittlers ggü dem Eigentümer oder Vermieter allein reicht dafür aber nicht aus (BGH NJW-RR 06, 728 [BGH 09.03.2006 - III ZR 151/05]). Dem Gedanken entgegenstehende AGB, die das Eigengeschäft mit der Folge der Vergütungspflicht erlauben, sind unwirksam (BGH NJW 91, 1678 [BGH 27.03.1991 - IV ZR 90/90]).

Rn 37

Schwierig ist die Frage zu beantworten, wie weit das Eigengeschäft bzw die Gleichstellung mit dem Eigengeschäft (BeckOKBGB/Kotzian-Marggraf § 652 Rz 39) bei wirtschaftlicher Betrachtung genau reicht. Die Identität von Makler und Drittem soll auch gegeben sein, wenn eine echte wirtschaftliche Verflechtung besteht. Grund dafür ist, dass bei entspr Verflechtung die nach dem gesetzlichen Leitbild bestehende Unparteilichkeit und Unabhängigkeit wegen der unvermeidlichen Interessenkollision fehlt (BGH NJW 85, 2473). Eine Verflechtung liegt insb vor, wenn der Makler auf den Dritten oder der Dritte auf den Makler aufgrund der wirtschaftlichen oder rechtlichen Abhängigkeit beherrschenden Einfluss ausüben kann (kapitalmäßige Verflechtung mit einer Kapitalgesellschaft: BGH NJW 19, 1596 [BGH 24.01.2019 - I ZR 160/17] Rz 61; NJW 85, 2473 [BGH 24.04.1985 - IVa ZR 211/83]). Das ist immer dann der Fall, wenn die Eigenverantwortlichkeit nicht mehr festgestellt werden kann, etwa die wesentliche Beteiligung des Dritten an der Maklergesellschaft oder umgekehrt (zur gesellschaftsrechtlichen Verflechtung auch BGH NJW 19, 1803). Von einer wesentlichen Beteiligung ist erst auszugehen, wenn die Beteiligungsquote mindestens 20–25% beträgt (BGH DB 76, 2203; Oldbg ZMR 96, 83). Allerdings müssen bei solchen Quoten noch organisatorische oder funktionelle Verflechtungen hinzukommen. Eine geringfügige Beteiligung führt zu keiner relevanten Verflechtung (Frankf NJW-RR 03, 1428 [OLG Karlsruhe 25.02.2003 - 15 U 4/02]: 2%). Gleichzustellen ist der Fall, dass der Makler und der Dritte von derselben Obergesellschaft beherrscht werden (BGH NJW 74, 1130). Kriterium für die Entscheidung, ob eine echte Verflechtung vorliegt, ist letztlich die Zuordnung von Makler und Drittem zum gleichen Lager. Maßgebend sind insoweit die tatsächlichen gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Wirkungen des § 15 HGB reichen nicht aus, um eine Verflechtung zu begründen (BGH NJW 09, 1809 [BGH 19.02.2009 - III ZR 91/08]).

Rn 38

Im gleichen Lager stehen der Makler und der Dritte idR auch bei einem institutionalisierten Interessenkonflikt (sog unechte Verflechtung). Die Verflechtung wird insoweit aber nicht über eine Beteiligungsquote vermittelt (BGHZ 138, 170). Von solchen Interessenkonflikten ist auszugehen, wenn der Makler zur Wahrnehmung der Interessen des Kunden als ungeeignet anzusehen ist (BGH NJW-RR 98, 992; bei Gewinnbeteiligung: Frankf NJW-RR 03, 1428 [OLG Karlsruhe 25.02.2003 - 15 U 4/02]). Es muss anzunehmen sein, dass sich der Makler bei normalem Verlauf auf die Seite des Dritten stellt (BGH NJW 19, 1596 [BGH 24.01.2019 - I ZR 160/17] Rz 62; NJW-RR 05, 1033; OLG Kobl NJOZ 11, 1017, Empfehlung einer Bank an einen K...