Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 632a BGB – Abschlagszahl ... / II. Begriff.

Rn 4

Abschlagszahlungen stellen keine abschließende Vergütung des Teilgewerks dar, sondern von einer Abnahme unabhängige Anzahlungen für das Gesamtwerk (BGH NJW 99, 2113). Sie sind ihrer Natur nach vorläufige Zahlungen auf der Grundlage vorläufiger Berechnung (BGH BauR 04, 1146). Daraus resultiert die Pflicht des Unternehmers, die Bauleistung nach deren Fertigstellung endgültig abzurechnen (zur Frage der Fälligkeitsvoraussetzung § 641 Rn 3). Aufgrund ihres vorläufigen Charakters sind Abschlagszahlungen grds auch nicht als (Teil-)Abnahme der Werkleistung zu werten. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist nicht mehr durchsetzbar ab dem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer seine Leistung vollständig erbracht hat (zum Begriff der ›Fertigstellung: BGH BauR 09, 1724, 1730 f, Tz 53 ff), diese abgenommen ist und er seine Schlussrechnung stellen kann (BGH BauR 09, 1724, 1729 f – beim VOB/B-Vertrag mit Ablauf der Frist des § 14 III VOB/B; BauR 04, 1146; Hamm NJW-RR 99, 528; Ddorf NJW-RR 92, 1373 – nach Kündigung), erst recht, wenn er sie schon gestellt hat (BGH BauR 09, 1724, 1728 f; BauR 91, 81; BauR 85, 1840; Hamm BauR 99, 776). Er wird vom Gesamtvergütungsanspruch ebenso verdrängt, wenn der Unternehmer die Erfüllung endgültig verweigert (Ddorf NJW-RR 00, 231 [OLG Düsseldorf 07.05.1999 - 22 U 226/98]), wenn der Vertrag gekündigt wird (BGH NJW-RR 87, 724 [BGH 26.02.1987 - VII ZR 217/85]; Ddorf NJW-RR 92, 1373 [OLG Düsseldorf 05.06.1992 - 22 U 235/91]) oder wenn das Werk durch einen Dritten endgültig fertiggestellt wird (Nürnbg NZBau 00, 509). Im Prozess darf der Unternehmer indes auch nach Fertigstellung der Leistung den Anspruch auf Abschlagszahlung hilfsweise für den Fall geltend machen, dass er die Abnahme(reife) und damit die Fälligkeit seines Schlusszahlungsanspruchs nicht nachweisen kann (BGH BauR 02, 1482). Der Anspruch auf Abschlagszahlung unterliegt der dreijährigen Regelverjährung der §§ 195, 199. Zu den prozessualen Besonderheiten für die Geltendmachung von Abschlagsforderungen s Rn 13.