Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 615 BGB – Vergütung bei ... / 3. Böswilliges Unterlassen.

Rn 19

Böswillig unterlassen iSv 2 (entspr § 11 Nr 2 KSchG, BAG NZA 17, 988; NJW 04, 316 [BAG 24.09.2003 - 5 AZR 500/02]) wird Zwischenverdienst, wenn der ArbN zumutbare Arbeit grundlos ablehnt, oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeiten angeboten werden (BAG NZA 21, 1324 [BAG 19.05.2021 - 5 AZR 420/20]; 21, 938; 20, 1113; 07, 561). Der ArbN muss Arbeitslosigkeit gem § 2 V SGB III bei der Agentur für Arbeit melden und Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmen (BAG NZA 20, 1113 [BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19]). Maßgeblich sind alle Umstände nach Treu und Glauben (BAG NZA 17, 988 [BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16]; AP Nr 39 zu § 615), namentlich Vergütungsform, Arbeitszeit, Anfall von Überstunden, Art und Umfang von Sozialleistungen, Gefährlichkeit der Arbeit und Ort der Tätigkeit (BAG NJW 07, 2062 [BAG 07.02.2007 - 5 AZR 422/06]; Bayreuther NZA 03, 1365).

Rn 20

Beim bisherigen ArbG ist bei betriebs- oder personenbedingter Kündigung eine vorläufige Weiterbeschäftigung (Prozessarbeitsverhältnis, vgl BAG NZA 21, 1092 [BAG 20.05.2021 - 2 AZR 457/20]) regelmäßig zumutbar (anders bei Weiterbeschäftigungsurteil während des laufenden Kündigungsschutzprozesses, BAG NZA 22, 113 [BAG 08.09.2021 - 5 AZR 205/21]), bei verhaltensbedingter, namentlich außerordentlicher Kündigung je nach Art und Schwere der Vorwürfe nicht, es sei denn, der Kündigungssachverhalt ist unstr oder der ArbN hat einen Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt (BAG NJW 04, 316 [BAG 24.09.2003 - 5 AZR 500/02]). Auch die Ablehnung vertraglich nicht geschuldeter Arbeitsleistung in unstr bestehendem Arbeitsverhältnis kann böswillig sein (BAG NZA 12, 260), sogar Ablehnung einer Änderungskündigung statt Annahme unter Vorbehalt, § 2 KSchG (BAG DB 08, 67). Eine dauerhafte Modifikation des Arbeitsvertrages muss der ArbN allerdings nicht akzeptieren (BAG NZA 17, 988; 06, 314). Aufforderung des ArbG ist erforderlich, der ArbN muss nicht von sich aus ein Weiterbeschäftigungsurteil nutzen (BAG NZA 06, 314 [BAG 11.01.2006 - 5 AZR 98/05]); anders ggf bei Arbeitsmöglichkeit außerhalb des bisherigen Arbeitsverhältnisses (BAG NZA 17, 988 [BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16]).

Rn 21

Verweigerung der Beschäftigung bei einem anderen ArbG, die die Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz erschweren oder von einem Wettbewerbsverbot erfasst würde, ist idR nicht böswillig (BAG AP Nr 2 zu § 615 – ›Böswilligkeit‹). Wirksamer Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses, § 613a VI, schließt Böswilligkeit nicht aus (BAG NJW 98, 3140 [BAG 06.05.1998 - 5 AZR 347/97]). Kurzfristige Verzögerungen wegen Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten und Überprüfung der Zumutbarkeit indizieren noch keine Böswilligkeit (BAG NZA 13, 101 [BAG 19.09.2012 - 5 AZR 627/11]).