Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 439 BGB – Nacherfüllung. / 1. Rechtsnatur.

Rn 22

I gewährt dem Käufer die Wahl zwischen zwei verschiedenen Ansprüchen, so dass eine elektive Konkurrenz, keine Wahlschuld vorliegt (BGH BeckRS 18, 27613 Rz 45; Skamel, 53–64; s.a. § 437 Rn 14). Deshalb hat der Käufer das ius variandi: die Wahl ist nicht gem § 263 II bindend, so dass er bei Fehlschlagen einer Art der Nacherfüllung auf die andere umsteigen kann (LG Hagen NJW-RR 12, 117, 118 [LG Hagen 29.07.2011 - 2 O 50/10]; BRHP/Faust Rz 19; Spickhoff BB 03, 589, 592; aA MüKo/Westermann Rz 7). Es ist nach Sinn und Zweck aber für eine angemessene Frist nach Ausübung suspendiert, damit der Verkäufer Zeit zur Erfüllung erhält (Verbot des venire contra factum proprium: Saarbr NJW 09, 369, 371 [OLG Saarbrücken 29.05.2008 - 8 U 494/07]; Celle NJW 13, 2203, 2204 [OLG Celle 19.12.2012 - 7 U 103/12]; MüKo/Westermann Rz 6 f; Spickhoff aaO). Die Nichtausübung führt nach Mahnung zum Verzug mit der Verpflichtung des Käufers zur – ›modifizierten‹ – Abnahme (Mankowski NJW 06, 1761, 1764). Endgültig erlischt das Wahlrecht erst mit Erfüllung, rechtskr Verurteilung des Verkäufers zu einer Art der Nacherfüllung, Annahmeverzug des Käufers oder Vereinbarung der Parteien (vgl BRHP/Faust Rz 19). Der Käufer kann dem Verkäufer das Wahlrecht überlassen (MüKo/Westermann Rz 4). Zu den Auswirkungen einer eigenmächtigen Nachbesserung durch den Verkäufer auf das Wahlrecht des Käufers s Markworth NJW 19, 266.