Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 305 BGB – Einbeziehung A ... / 2. Geltung von AGB aus besonderem Grund.

Rn 33

Die bloße Tatsache, dass ein Vertrag ohne Bezugnahme auf AGB in engem zeitlichen Zusammenhang zu einem anderen Vertrag geschlossen wird, der auf Grundlage dieser Bedingungen zustande gekommen ist, genügt nicht für die Einbeziehung der AGB auch in den zeitlich nachfolgenden Vertrag (BGHZ 117, 197).

Rn 34

Eine Klausel, wonach die betr AGB auch zukünftigen Verträgen zwischen den Parteien zugrunde liegen sollen (Erstreckungsklausel), ist nur wirksam, wenn der darin zum Ausdruck kommende Einbeziehungswille des Verwenders dem Kunden ggü unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Der Vertragspartner muss also von dieser Klausel positive Kenntnis haben (BGHZ 117, 198).

Rn 35

Für die Einbeziehung von AGB in die iRe Geschäftsverbindung abgeschlossenen Einzelverträge ist neben einer gewissen Häufigkeit von Vertragsabschlüssen (so Köln IPRax 94, 465; Zweibr OLGZ 68, 391; Ddorf BB 60, 422; aA BGHZ 117, 196; NJW 78, 2243; WM 73, 1198) erforderlich, dass die abgeschlossenen Verträge stets zu den AGB der einen Seite abgeschlossen worden sind. Diese Partei muss unmissverständlich, dh durch auch für den flüchtigen Leser ohne weiteres erkennbaren Hinweis (BGHZ 42, 55; NJW-RR 91, 571), zu erkennen gegeben haben, dass sie regelmäßig Geschäfte nur auf der Grundlage ihrer eigenen Geschäftsbedingungen tätigen will. Diesem Ansinnen darf die andere Partei nicht ausdrücklich oder stillschweigend – etwa durch eine Abwehrklausel in ihren eigenen AGB – widersprochen haben (BGHZ 117, 195; Hambg NJW 80, 1232). Diese letzte Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die betr Partei in allen Geschäften erst nachträglich, etwa in Lieferscheinen, auf ihre AGB Bezug genommen hat, denn hierdurch werden die AGB nicht Bestandteil des bereits abgeschlossenen Vertrages (Hambg aaO; MüKo/Fornasier § 305 Rz 108).

Rn 36

Die Bezugnahme auf AGB in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben (s § 148 Rn 5) muss ausdrücklich sein. Die kommentarlose Beifügung oder der Abdruck auf der Rückseite des Bestätigungsschreibens genügt nicht (Ddorf NJW 65, 761). Enthält das Bestätigungsschreiben eine ausdrückliche Bezugnahme auf die AGB des Absenders, werden diese durch das Schweigen des Empfängers selbst dann in den Vertrag einbezogen, wenn die AGB dem Schreiben nicht beigefügt waren und dem Empfänger auch sonst nicht bekannt waren (BGHZ 20, 151; 11, 4), vorausgesetzt, der Inhalt der AGB weicht vom mündlich Vereinbarten nicht so erheblich ab, dass der Absender redlicherweise nicht mit einer Billigung durch den Vertragspartner rechnen konnte (BGHZ 18, 216; 7, 190 f). Dies gilt etwa dann, wenn der Verwender aufgrund der klaren und eindeutigen Formulierung des Bestellschreibens des Kunden oder aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung die in den AGB der Gegenseite enthaltene Abwehrklausel kennt und daher weiß, dass die andere Seite nicht auf der Grundlage seiner AGB abschließen will (BGH NJW 82, 1751 [BGH 05.05.1982 - VIII ZR 162/81]).

Rn 37

Im bloßen Schweigen auf eine Auftragsbestätigung, in der auf AGB Bezug genommen wird, liegt, anders als beim kaufmännischen Bestätigungsscheiben (Rn 36), noch keine stillschweigende Annahmeerklärung der Gegenseite (BGHZ 61, 285; NJW 95, 1671). Erst in der Entgegennahme der Leistung durch die andere Seite kann ein stillschweigendes Einverständnis mit den AGB gesehen werden, vorausgesetzt, der Verwender hat in der Auftragsbestätigung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er nur unter seinen Bedingungen zur Leistung bereit ist (BGH NJW 95, 1671 [BGH 22.03.1995 - VIII ZR 20/94]; NJW-RR 00, 1154 [BGH 06.04.2000 - IX ZR 122/99]).

Rn 38

Bei branchenüblichen AGB kann angenommen werden, dass sich der Kunde diesen allg bekannten Bedingungen als einer fertig bereitliegenden Vertragsordnung stillschweigend unterwirft, ohne dass es eines besonderen Hinweises bedarf (BGHZ 42, 55). Die Branchenüblichkeit ist aber nur ein (widerlegbares) Indiz für das Einverständnis der anderen Seite (BGH NJW 85, 1840 [BGH 21.02.1985 - VII ZR 160/83]). Dies gilt etwa für die ADSp (BGH NJW-RR 96, 1313 [BGH 20.06.1996 - I ZR 94/94]; NJW 85, 2412 [BGH 10.05.1984 - I ZR 52/82]) und die AGB-Banken im Verkehr der Banken untereinander, gleich ob im nationalen (BGH NJW 90, 513) oder internationalen (BGH WM 04, 1177) Bereich. Auch eine branchenübliche Eigentumsvorbehaltsklausel (s.a. Rn 41) kann zum Vertragsbestandteil werden, wenn zugleich im laufenden Geschäftsverkehr zwischen den Parteien Rechnungen auf den Eigentumsvorbehalt verweisen und die Gegenseite keine Abwehrklausel verwendet, mit der sie deutlich macht, dass sie den Eigentumsvorbehalt des Lieferanten nicht akzeptiert (BGH NJW 85, 1840 [BGH 21.02.1985 - VII ZR 160/83]).

Rn 39

AGB, wenn auch nicht die ganzen, so aber einzelne Klauseln, können gar ohne Einbeziehungsvereinbarung kraft Gesetzes Vertragsbestandteil werden, wenn sie zu einem Handelsbrauch erstarkt sind (§ 346 HGB). Dies kommt allerdings nur sehr selten in Betracht (BGH NJW-RR 87, 94 [BGH 23.04.1986 - IVa ZR 209/84]), etwa beim einfachen (LG Marburg NJW-RR...