Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 2104 BGB – Gesetzliche E ... / II. Unbestimmtheit des Nacherben.

Rn 3

Alsdann darf der Erblasser den Nacherben nicht bestimmt haben. Dieser darf sich auch nicht durch Auslegung der letztwilligen Verfügung ergeben.

Rn 4

Demgemäß ist die Regel unanwendbar, wenn der Nacherbe durch Merkmale gekennzeichnet und hiernach bestimmt oder zumindest bestimmbar ist. Sie ist ebenfalls unanwendbar, wenn der Erblasser seine gesetzlichen Erben zu Nacherben berufen hat; dann ist freilich Auslegungsfrage, ob die gesetzlichen Erben beim Erbfall oder die fiktiven gesetzlichen Erben beim Nacherbfall gemeint sind (BayObLGZ 66, 227, 232; nach Soergel/Harder/Wegmann § 2104 Rz 3 im Zweifel letzteres). Die Regel ist auch unanwendbar, wenn die Auslegungsregel des § 2269 I widerlegt ist und Ehegatten die beiderseitigen Kinder zu Nacherben eingesetzt haben; Nacherben des zuerst versterbenden Ehegatten sind dann seine fiktiven gesetzlichen Erben zum Zeitpunkt des Todes des länger lebenden Ehegatten. Die Regel ist auch unanwendbar, wenn der Erblasser den Nacherben bestimmt hat und nur die Bestimmung hinfällig ist oder (zB durch Vorversterben des Nacherben oder durch Anfechtung) hinfällig wird (BGH NJW 86, 1812 [BGH 22.01.1986 - IVa ZR 90/84]). Steht aber fest, dass der Erbe den Nachlass auf jeden Fall nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses behalten soll, so gilt § 2104 entspr (RG JW 07, 259; KG DNotZ 33, 286).

Rn 5

Umstr ist die Anwendbarkeit der Regel, wenn der Erblasser die Bestimmung des Nacherben (in unzulässiger Weise, s § 2100 Rn 39 f) dem Vorerben überlassen hat (dafür Hamm ZEV 95, 376 und Schlesw ZEV 10, 635; dagegen Frankf DNotZ 01, 143 [OLG Frankfurt am Main 10.12.1999 - 20 W 224/97] m Anm Kanzleiter, der von dieser Klausel abrät).