Rn 11
Der Erbe muss die Erschöpfungseinrede in dem Rechtsstreit, den der ausgeschlossene Nachlassgläubiger gegen ihn führt, geltend machen in dem er die Erschöpfung des Nachlasses einwendet und Klageabweisung beantragt und darüberhinaus (hilfsweise) die Aufnahme des Haftungsbeschränkungsvorbehalts nach § 780 I ZPO beantragt, das Unterlassen kann zu einer Haftung des Rechtsanwalts führen (Kobl FamRZ 19, 626). Der Erbe kann auf die Erschöpfungseinrede verzichten. Sie geht durch Versäumung des Vorbehalts nach § 780 I ZPO verloren (RGZ 59, 305). Es genügt der allgemeine Vorbehalt nach §§ 305, 780 I ZPO, auch wenn er nur in den Gründen steht (OLGE 7, 134). IÜ ist der Vorbehalt auch bei der Klage auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel nach § 731 ZPO notwendig, nicht aber bei der Klauselumstellung des § 727 ZPO, da § 781 ZPO Anwendung findet (Zöller/Stöber § 780 ZPO Rz 9).
Rn 12
Wurde die Klage nicht bereits mit Erheben der Erschöpfungseinrede abgewiesen, muss der Erbe in der Zwangsvollstreckung mittels Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 785, 767 ZPO die beschränkte Haftung, § 781 ZPO, einwenden, die aber dann versagt wird, wenn der Erbe vorbehaltlos verurteilt wurde. Hat der Erbe unter dem Druck der Zwangsvollstreckung gezahlt, kann er nach §§ 813, 814 die Rückzahlung des Geleisteten verlangen (RGZ 64, 244).
Rn 13
§ 1973 II 1 verpflichtet zwar den Erben zur Herausgabe zum Zwecke der Zwangsvollstreckung, nicht aber zur Eigentumsübertragung auf den ausgeschlossenen Gläubiger, sondern nur zur Duldung der Zwangsvollstreckung in noch etwa vorhandene Nachlassgegenstände (MüKo/Küpper § 1973 Rz 6).
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