Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 179 BGB – Haftung des Ve ... / 1. Kenntnis des Vertreters und Rechtsnatur des Wahlrechts.

Rn 14

Aus II ergibt sich, dass der Vertreter nur dann auf das positive Interesse nach I haftet, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht gekannt hat. Nach Maßgabe des § 166 II muss er sich die Kenntnis des Vertretenen zurechnen lassen (Köln NJW-RR 90, 760). Weil II dispositiv ist, kann der Vertreter durch eine Individualvereinbarung, nicht aber durch AGB (§ 309 Nr 11 lit b) auch eine von seinem Kenntnisstand unabhängige Garantiehaftung übernehmen (Erman/Maier-Reimer/Finkenauer Rz 17). Bei der in I eröffneten Alternative handelt es sich nach hM um ein Wahlschuldverhältnis iSd §§ 262 ff (Staud/Schilken Rz 13; aA für elektive Konkurrenz Grüneberg/Ellenberger Rz 5). Der Vertragspartner ist an die einmal getroffene Wahl gebunden (MüKo/Schubert Rz 35). Das Wahlrecht beschränkt sich gem § 265 von Anfang an auf Schadensersatz, wenn die Erfüllung durch den Vertreter unmöglich ist (Saarbr NJW-RR 09, 1488, 1490; BeckOKBGB/Schäfer Rz 19). Das gilt insb bei einem Vertrag über eine höchstpersönliche Leistung und einem dinglichen Rechtsgeschäft (Neuner AT § 51 Rz 24).