Rn 8
Das nichtige Geschäft muss gem § 140 den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entsprechen. Das Ersatzgeschäft kann ein Geschäft anderer Art sein oder dem von den Parteien vorgestellten Geschäftstyp entspr (Stuttg JZ 75, 573 [OLG Stuttgart 21.11.1974 - 13 U 120/74]; Staud/Roth Rz 19). Das Ersatzgeschäft muss nicht notwendig wirksam sein. Es genügt, wenn es weniger fehlerhaft als das umgedeutete Geschäft ist, zB schwebend unwirksam statt unwirksam (AnwK/Faust Rz 17).
Rn 9
Zwischen nichtigem Geschäft und Ersatzgeschäft muss eine Kongruenz bestehen (MüKo/Busche § 140 Rz 16; Zeiss WM 64, 908). Entscheidend ist nicht, ob das Ersatzgeschäft im nichtigen Geschäft enthalten war (so aber BGHZ 19, 275; 20, 370; 26, 329), sondern ob der erstrebte wirtschaftliche Erfolg erreicht wird (BGH NJW 77, 1234). Das Ersatzgeschäft darf ein minus oder aliud, nicht aber ein plus (BGHZ 125, 363) darstellen (Erman/Arnold Rz 11). Eine nichtige Verpfändung kann daher in ein vertragliches Zurückbehaltungsrechtumgedeutet werden (RGZ 124, 30).
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