Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 139 BGB – Teilnichtigkeit. / II. Rechtsmissbrauch.

Rn 23

Eine Berufung auf die Gesamtnichtigkeit kann als rechtsmissbräuchlich nach § 242 ausgeschlossen sein, wenn sich etwa eine Partei auf die Nichtigkeit einzelner abtrennbarer Vertragsbestimmungen beruft, die den anderen Vertragspartner begünstigen und dieser unbeschadet des Fortfalls der Regelung am Vertrag festhalten will (BGH NJW 67, 245 [BGH 18.11.1966 - Ib ZR 146/65], Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; 93, 1589; NJW-RR 97, 686 [BGH 28.01.1997 - XI ZR 42/96]; Schlesw NJW-RR 06, 1666). Ebenso, wenn die Nichtigkeit aus einer Bestimmung hergeleitet werden soll, die für die Vertragsdurchführung bedeutungslos geblieben ist (BGHZ 112, 296; MüKo/Busche § 139 Rz 35). Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine Ohne-Rechnung-Abrede lehnt der BGH inzwischen ab (BGHZ 198, 141 Tz 30, unter Aufgabe von BGHZ 176, 198 Tz 8 ff = LMK 08, 266104, Ahrens). Einen Verstoß gegen § 242 hat der BGH bei der Vereinbarung eines nach § 49b II BRAO unzulässigen anwaltlichen Erfolgshonorars und der Geltendmachung eines höheren Pauschalhonorars angenommen (BGHZ 18, 347; zum Gebührenverzicht NJW 80, 2407).