Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 945 ZPO – Scha ... / III. Fehlende Ersatzfähigkeit.

Rn 11

Der sog Anordnungsschaden, der allein aufgrund der Anordnung der Eilmaßnahme und unabhängig von ihrer Vollziehung eintritt – bspw auf Grund freiwilligen Verzichts auf Veräußerung bei noch nicht zugestelltem Verfügungsverbot (Saarbr NJW-RR 98, 1039) – fällt nicht unter § 945 (BGH NJW 88, 3268, 3269 [BGH 07.06.1988 - IX ZR 278/87]). Dieser Schaden ist nur unter den Voraussetzungen eines verschuldensabhängigen, deliktischen Schadensersatzanspruchs erstattungsfähig (Saarbr NJW-RR 98, 1039 [OLG Saarbrücken 15.10.1997 - 1 U 109/97-35]; Gehrlein MDR 00, 687, 688). Ist der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiell-rechtlichen Gründen verpflichtet, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen, so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 zu ersetzenden Schaden erlitten (BGHZ 15, 356, 358 = NJW 55, 377; 126, 368, 374 f – Fortsetzungsverbot = NJW 94, 2765; 168, 352 Rz 27 = NJW 06, 2767 [BGH 20.07.2006 - IX ZR 94/03]; 90, 122, 125 [BGH 13.04.1989 - IX ZR 148/88]; NJW-RR 08, 610 [BGH 24.01.2008 - IX ZR 216/06] Tz 12; GRUR 16, 720 Rz 38 – Hot Sox; WRP 18, Rz 62 – Ballerinaschuh; G. Fischer FS Merz, 1992, 81, 88, 90). Insoweit gelten die Grundsätze des normativen Schadensbegriffes (BGH GRUR 16, 406 Rz 15 – Piadina-Rückruf; GRUR 16, 720 Rz 38 – Hot Sox). Danach darf ein Geschädigter grds im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grds kein erstattungsfähiger Nachteil (vgl BGHZ 125, 27, 34 = NJW 94, 1468; 145, 256, 263 = NJW 01, 146; DB 08, 55 Rz 21; GRUR 16, 406 Rz 15 – Piadina-Rückruf; WRP 18, Rz 62 – Ballerinaschuh). Der Schädiger trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre (BGH GRUR 16, 720 [BGH 19.11.2015 - I ZR 109/14] Rz 39 – Hot Sox).