Rn 37
Verlangt der Kl uneingeschränkte Leistung, wird der Beklagte aber nur Zug um Zug verurteilt, weil er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, so kommt es darauf an, ob das Zurückbehaltungsrecht primär oder hilfsweise geltend gemacht worden ist (ausf Hensen NJW 99, 395).
- War das Zurückbehaltungsrecht primär geltend gemacht, hat der Beklagte also die Forderung selbst nicht bestritten, so sind die Kosten des Rechtsstreits dem Kl aufzuerlegen (§ 91), wobei hier häufig ein nach § 93 Kosten befreiendes Zug-um-Zug-Anerkenntnis gegeben sein dürfte.
- Hat sich der Beklagte nur hilfsweise mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt, hat er also primär die Forderung bestritten, dann sind die Kosten nach § 92 I zu quoteln. Das Zurückbehaltungsrecht wirkt zwar nicht werterhöhend. Bei der Quotelung ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kl hinter seinem Antrag zurückbleibt. Dies muss entsprechend auf die Kostenquote Einfluss haben. Die Bewertung des Unterliegens richtet sich nach dem Interesse am Zurückbehaltungsrecht (Köln MDR 08, 621 [OLG Köln 08.02.2008 - 11 W 7/08] = NZBau 08, 320). Ist das Zurückbehaltungsrecht geringfügig, kann dies zur Anwendung des § 92 II Nr 1 führen (Frankf OLGR 06, 1057; AG Hamburg Urt v 22.5.06 – 644 C 168/05).
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