Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 91a ZPO – Kost ... / 2. Bisheriger Sach- und Streitstand.

Rn 29

Das Gericht entscheidet über die Kosten nach pflichtgemäßem Ermessen. Grundlage der Entscheidung ist der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigungserklärungen, wobei das erledigende Ereignis selbst unberücksichtigt bleibt. Zu berücksichtigen ist sämtliches bis zum Zeitpunkt der letzten Erledigungserklärung eingegangene Parteivorbringen einschließlich des im Erledigungsschriftsatz selbst enthaltenen (Hamm WRP 93, 339; einschr LG Lübeck NJW 21, 1543). Ist die Erledigungserklärung mit neuem Sachvortrag verbunden, ist dem Gegner hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Kobl WRP 20, 775). Aus dem Wortlaut (›bisheriger Sach- und Streitstand‹) sowie dem Zweck der Vorschrift (Prozessökonomie) ergeben sich Einschränkungen: Neuer Sachvortrag ist nur zu berücksichtigen, wenn er unstr ist (Ddorf MDR 93, 1120; weitergehend MüKoZPO/Schulz Rz 49; gegen jegliche Berücksichtigung Karlsr NJW-RR 90, 978 [OLG Karlsruhe 12.03.1990 - 17 W 10/90]). Das gilt auch für das Beschwerdeverfahren (Celle OLGR 09, 651). Ist damit zu rechnen, dass der gebotene Hinweis zu ergänzendem Vorbringen und dieses zur Schlüssigkeit der Klage geführt hätte, ist dies bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (Köln OLGR 05, 587). Naheliegende hypothetische Entwicklungen sind dabei zu berücksichtigen (Frankf Beschl v 20.4.16 – 6 W 37/16 – juris). Ein erst nach Eingang der letzten schriftlichen Erledigungserklärung angebotener Zeugenbeweis bleibt unberücksichtigt, da er nicht mehr Teil des bisherigen Sach- und Streitstandes ist (Oldbg MDR 19, 1085). Eine Beweisaufnahme ist nicht ausgeschlossen (BGHZ 21, 298 = NJW 56, 1517), findet jedoch idR nicht mehr statt. Eine Ausnahme gilt lediglich für präsente Beweismittel, die ohne erheblichen Zusatzaufwand zu verwerten sind wie zB Urkunden (Bambg FamRZ 99, 174; aA Musielak FS Krüger 17, 409, 412) oder amtliche Auskünfte, nicht aber präsente Zeugen (Hamm AnwBl 90, 48). Ob es sich um Beweisanträge des Kl oder des Beklagten handelt, ist unerheblich (aA Smid ZZP 97, 245, 299 ff: nur Beweisanträgen des Kl muss entsprochen werden). Tw wird eine Beweisaufnahme weitergehend jedenfalls dann für zulässig gehalten, wenn dies zur Vermeidung eines grob unbilligen Ergebnisses erforderlich sei, etwa weil bislang nur Zeugen der Gegenseite vernommen waren (Bergerfurth NJW 92, 1655, 1657). Das Ergebnis einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme ist zu verwerten. Eine Beweisaufnahme ist auch erforderlich, wenn die Parteien darüber streiten, ob eine außergerichtliche Einigung über die Kosten erfolgt ist (Frankf NJW-RR 21, 648).