Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 888 ZPO – Nich ... / cc) Rückforderung.

Rn 47

Str ist, ob der Schuldner einen Rückforderungsanspruch gegen den Staat hat, wenn das Gericht den Vollstreckungstitel oder den Zwangsgeldbeschluss nach der Vollstreckung aufhebt. (Es besteht jedenfalls kein Rückforderungsanspruch, wenn der Zweck des Zwangsmittels erreicht oder nicht mehr erreichbar ist – hier fehlt es schon an einer Grundlage für die Aufhebung – Köln NZFam 17, 230 Rz 3 ff zu § 35 FamFG; Übertragbarkeit auf § 888 offengelassen von der Folgeinstanz BGH FamRZ 17, 1948). Gründe für eine Aufhebung können darin liegen, dass die Vollstreckung zum Beitreibungszeitpunkt (zB wegen Erfüllung) rechtswidrig war oder der Gläubiger nachträglich auf seine titulierten Rechte verzichtet hat. Gegen einen solchen Anspruch wird geltend gemacht, die spätere Aufhebung des Vollstreckungstitels habe auf die Rechtmäßigkeit der Anordnung und die Beitreibung des Zwangsgeldes keinen Einfluss. Der Schuldner müsse sich gem §§ 717 II, 945 an den Gläubiger halten (so KG JW 22, 1047 f m zust Anm Oertmann; diff Frankf JurBüro 91, 1554 ff: Rückforderungsanspruch besteht in den ersten beiden Fällen analog § 776, im letzten Fall nicht). Richtigerweise ist jedoch in allen Fällen der Rückgewähranspruch zu bejahen (BAG NJW 90, 2579, 2580 mwN; Zweibr InVo 00, 287), da kein Grund ersichtlich ist, warum der Fiskus profitieren sollte. Der Anspruch lässt sich entweder auf § 812 I 2 BGB analog stützen (so BAG NJW 90, 2579, 2580; Köln JZ 67, 762, 763 m Anm Baur) oder auf § 776 analog (Zweibr InVo 00, 287; Frankf JurBüro 91, 1554, 1555). Im Fall des § 717 II besteht auch ein Ersatzanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger.