Rn 50
Die Kostentragung findet allerdings nur in dem Umfang statt, wie die Kosten nicht durch Zahlung auf den vom Gericht festgesetzten Vorschuss gedeckt sind (München JurBüro 92, 270), es sei denn, es wurde noch nicht gezahlt (München MDR 97, 1068). Der Kostenvorschuss muss gesondert beantragt werden (AG Bremen Mietrecht kompakt 17, 20 Rz 10). Der Antrag des Gläubigers auf Vorschuss kann nach dem Ermächtigungsantrag gestellt werden, nicht aber nach Vornahme der Handlung (BGH NJW-RR 07, 213 [BGH 10.08.2006 - I ZB 110/05]). Das Gericht prüft nach Anhörung des Schuldners gem § 891, ob die Vorschussanordnung erforderlich und die Höhe angemessen ist. Durch Nachforderungsantrag kann der Gläubiger einen weiteren Vorschuss verlangen, wenn der zunächst festgesetzte nicht ausreichend war, allerdings nicht mehr nach der Ersatzvornahme (Hamm MDR 72, 615). Dann verbleibt ihm nur noch die Möglichkeit, nach § 788 vorzugehen (Schlesw SchlHA 90, 39; aA LG Koblenz MDR 84, 591, 592 [LG Koblenz 18.01.1984 - 4 T 17/84]). Zur analogen Anwendung von § 887 II bei der Zwangsvollstreckung einer Freistellungsverpflichtung s Koblenz MDR 15, 980. Der Vorauszahlungsanspruch nach § 887 II ist als Nebenrecht nicht selbständig pfändbar (BGH WM 17, 2026 Rz 12 ff).
Rn 51
Die Höhe des Vorschusses liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, das ggf einen SV heranzieht (BGH NJW 05, 367, 369 [BGH 05.11.2004 - IXa ZB 32/04]; NJW 93, 1394, 1395 [BGH 08.10.1992 - VII ZR 272/90]). Sie findet ihre Grenze in § 308 I. Das Gericht hat nicht nur den vom Gläubiger nach dem Inhalt des vollstreckten Titels zu beanspruchenden Leistungsinhalt zu berücksichtigen, sondern auch die Interessen des Schuldners an einer sparsamen Verfahrensweise (Dresd IHR 20, 216 Rz 33). Zur Ermittlung einer Schätzgrundlage bedarf es einer substanziierten Darlegung des Gläubigers, idR durch Kostenvoranschlag oder Kostenschätzung eines SV (Köln InVo 97, 21). Maßstab für die Erforderlichkeit ist auch insoweit, was ein verständiger Gläubiger unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit für sachgerecht halten durfte (KG Rpfleger 94, 31, 32).
Rn 52
Eine vom Gläubiger geschuldete Gegenleistung für die Handlungsvornahme wirkt sich uU auf die Höhe des Vorschusses aus: Wird die Gegenforderung erst nach Durchführung der vertretbaren Handlung fällig, dürfen aber nicht lediglich die Mehrkosten der Ersatzvornahme als Vorschuss gewährt werden (Naumbg InVo 03, 83, 84 [OLG Naumburg 06.02.2002 - 11 W 123/01] mwN; Hamm MDR 84, 591; aA LG Würzburg Rpfleger 80, 160, 161). Bei Fälligkeit kann der Schuldner mit einer unstreitigen Forderung gegen den titulierten Anspruch aufrechnen (Rostock NZM 05, 520 [OLG Rostock 19.03.2004 - 1 W 28/03] mwN; aA Celle NJW-RR 05, 1013, allerdings nur für den konkreten Fall). Die Aufrechnung mit einer streitigen Gegenforderung hingegen ist nicht möglich, so dass der Schuldner sich mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 behelfen muss (Ddorf InVo 02, 32 [OLG Düsseldorf 26.01.2001 - 9 W 79/00]; manche verweisen stets auf § 767, vgl MüKoZPO/Gruber Rz 39). Der die Vorauszahlung anordnende Beschl ist ein Vollstreckungstitel nach § 794 I Nr 3, der nach §§ 803 ff vollstreckt wird. Wenn der Kostenvorschuss die tatsächlichen Kosten übersteigt, muss der Schuldner uU auf Rückzahlung klagen und kann nicht entspr § 788 II Rückforderung des Kostenvorschusses betreiben (Schuschke/Walker/Walker/Koranyi Rz 35). Die für die Rückforderung eines Vorschusses aus § 637 BGB entwickelten Grundsätze gelten nicht ohne Weiteres für die Rückforderungen eines vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gem § 887 II (Ddorf BauR 10, 110).
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