Rn 45
Der Beschl und die Anordnung des Kostenvorschusses (s.u.) sind sowohl seitens des Gläubigers als auch seitens des Schuldners mit der sofortigen Beschwerde (§§ 567 I Nr 1, 793) anfechtbar. Die Geltendmachung von Einwendungen gegen die Höhe des Kostenvorschusses (s.u.) durch Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ist hingegen unzulässig (BGH NJW 93, 1394 [BGH 08.10.1992 - VII ZR 272/90]), ebenso die sofortige Beschwerde nach durchgeführter Ersatzvornahme (BayObLG InVo 99, 58, 59). Die Rechtsbeschwerde ist im Falle ihrer Zulassung statthaft, § 574 I 1 Nr 2.
Rn 46
Der Schuldner hat nach formell rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens allein die Möglichkeit, mit der Behauptung der Erfüllung oder der Unmöglichkeit die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 zu erheben (Karlsr FamRZ 06, 284; Frankf MDR 81, 414 [zu § 888]; Braunschw FamRZ 17, 788 Rz 10 [zu § 888]; Karlsr 17.1.20 – 12 U 27/19 [zu § 888]; ebenso bei Prozessvergleichen, §§ 795, 767 – Hamm 12.10.20 – I-5 W 46/20 Rz 56). Insb in Anbetracht der BGH-Rspr zum Erfüllungseinwand (s.o.) abzulehnen ist, dass er bereits vor der rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens nach § 887 auf diese Weise vorgehen kann (bejahend noch BGH NJW 93, 1394, 1395f). Zwar könnte man das Rechtsschutzbedürfnis wegen der Rechtsmittel im Beschwerdeverfahren verneinen (Anders/Gehle/Schmidt ZPO Rz 16; HK-ZPO/Kießling Rz 23; krit auch Kannowski/Distler NJW 05, 865, 867f). Dagegen spricht aber das abw Klageziel von sofortiger Beschwerde und Vollstreckungsabwehrklage (so auch MüKoZPO/Gruber Rz 19). Zudem betrifft die Frage der Erfüllung nicht lediglich das Vollstreckungsverfahren, sondern nimmt dem Titel uU die Vollstreckbarkeit an sich (BGH NJW 93, 1394, 1396 [BGH 08.10.1992 - VII ZR 272/90]). Da sowohl für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 als auch für das Vollstreckungsverfahren nach § 887 das Prozessgericht des ersten Rechtszuges zuständig ist, überzeugen auch die von der Gegenansicht angeführten Argumente der mangelnden Prozessökonomie und der drohenden Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bei doppelter Anbringung des Einwandes im Verfahren nach § 887 und § 767 nicht (München MDR 00, 907, deshalb gegen die Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes im Verfahren nach § 887). Es bleibt abzuwarten, wie die Rspr mit dieser Problematik umgehen wird.
Rn 47
Da Beschlüsse nach § 887 der materiellen Rechtskraft fähig sind, kann die Erfüllung auf Antrag des Gläubigers nach Ablehnung eines vorhergehenden Vollstreckungsantrages nur dann erneut geprüft werden, wenn sich die Umstände geändert haben. Ansonsten liegt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals ›Nichtvornahme‹ eine rechtskräftige Entscheidung vor (MüKoZPO/Gruber Rz 20; aA Schuschke InVo 05, 396, 398: im Vollstreckungsverfahren werde nicht rechtskräftig über die materiell-rechtliche Erfüllung entschieden).
Rn 48
Gegen Maßnahmen oder die Verfahrensweise des GV steht den Beteiligten die Vollstreckungserinnerung nach § 766 zur Vfg. Zudem kann nach § 893 Schadensersatzklage erhoben werden.
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