Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 88 ZPO – Mange ... / I. Nicht behebbare Mängel.

Rn 6

Ist der Mangel der Vollmacht nicht behebbar (die Vollmacht ist erloschen, der Vollmachtnachweis kann nicht geführt werden), ist der vollmachtslose Vertreter durch gesonderten Beschl oder in den Gründen des Endurteils zurückzuweisen (BAG NJW 65, 1041 [BAG 18.12.1964 - 5 AZR 109/64]; München OLGZ 93, 223; MüKoZPO/Toussaint § 88 Rz 11). Der Beschl kann durch die Partei mit der sofortigen Beschwerde (§ 567) angefochten werden, nicht aber durch den zurückgewiesenen Bevollmächtigten im eigenen Namen oder durch den Gegner, denn für sie fehlt es an einer Beschwer (St/J/Jacoby § 88 Rz 9; MüKoZPO/Toussaint § 88 Rz 11). Mit der endgütigen Zurückweisung scheidet der Vertreter aus dem Prozess aus, § 172 gilt für ihn nicht mehr (Zweibr MDR 82, 586). Ergreift der nicht behebbare Mangel bereits die Klageerhebung, ist die Klage auch bei Säumnis der nicht ordnungsgemäß vertretenen Partei durch kontradiktorisches Prozessurteil als unzulässig abzuweisen (allgM GmS NJW 84, 2149). Ein von einem vollmachtslosen Vertreter eingelegtes Rechtsmittel, das er nicht zurücknimmt, wozu er befugt ist (BAG NZA 05, 1076, 1077 [BAG 18.07.2005 - 3 AZB 65/04]), ist als unzulässig zu verwerfen (GmS NJW 84, 2149 [BVerfG 15.12.1982 - 2 BvR 893/79]; 90, 3152; 91, 1175, 1176 [BGH 14.12.1990 - V ZR 329/89]). Wird der schon in der 1. Instanz vorhandene Mangel erst in der Berufungsinstanz erkannt, ergreift der Mangel aber nicht die 2. Instanz, ist auf das Rechtsmittel die Klage unter Aufhebung des Urteils als unzulässig abzuweisen (Musielak/Voit/Weth § 88 Rz 11). Ergreift der Mangel beide Instanzen, ist das Rechtsmittel zu verwerfen (BGH NJW 90, 3152; Kobl OLGR 99, 478, 479). Dies ist jedenfalls dann angemessen, wenn der Vollmachtsmangel bereits in 1. Instanz thematisiert wurde, weil dann die Partei für eine ordnungsgemäße Vollmacht hätte sorgen können und deshalb kein Bedürfnis besteht, die für die gesetzliche Vertretung geltenden Regeln über die ausnahmsweise Zulässigkeit des Rechtsmittels bei einem Streit über die ordnungsgemäße Vertretung anzuwenden (BGH NJW 90, 3152 [BGH 08.05.1990 - VI ZR 321/89]; aA Köln MDR 82, 239; Zö/Althammer § 88 Rz 6). Dies soll aber nicht gelten, wenn die Vollmacht in 1. Instanz nicht bezweifelt wurde, weil dann der einen Nichtigkeitsgrund darstellende (§ 579 I Nr 4) Mangel nicht in zumutbarer Weise ausgeräumt werden konnte (St/J/Jacoby § 88 Rz 17; Zö/Althammer § 88 Rz 6; Musielak/Voit/Weth § 88 Rz 11).