Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 868 ZPO – Erwe ... / II. Wirkungen der Rückschlagsperre in der Insolvenz.

Rn 2

Hat ein Insolvenzgläubiger innerhalb des letzten Monats vor dem Eröffnungsantrag des Insolvenzverfahrens oder während des Eröffnungsverfahrens eine Zwangshypothek an einem Grundstück des Insolvenzschuldners erwirkt, so ist diese Sicherung gem § 88 InsO unwirksam. Dabei handelt es sich um eine absolute schwebende Unwirksamkeit ggü jedermann (BGH NJW 06, 1286). Deshalb erlischt die Zwangssicherungshypothek, eine entsprechende Anwendung von § 868 findet nicht statt. Allerdings kann die Zwangssicherungshypothek ohne neue Eintragung neu entstehen, wenn der Insolvenzverwalter das belastete Grundstück aus der Insolvenzmasse freigibt und das Recht als Buchposition noch besteht und iÜ die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung weiterhin gegeben sind (BGH NJW 06, 1286 [BGH 19.01.2006 - IX ZR 232/04]). Die Löschung der unwirksamen Sicherungshypotheken durch den Insolvenzverwalter erfolgt nach § 22 GBO mit Vorlage der Bestallungsurkunde, des Eröffnungsbeschlusses sowie der Löschungsbewilligung nach § 29 GBO des Insolvenzverwalters, da die Zwangshypothek zur Eigentümergrundschuld geworden ist (OLGR Ddorf 04, 88).

Andererseits kann der Insolvenzverwalter von einem nachrangigen Gläubiger, der in einem Versteigerungsverfahren keinen Erlös erwarten kann, nicht die Löschung seiner Sicherungshypothek verlangen (BGH Urt v 30.4.15; IX ZR 301/13). Anders ist es, wenn erstmals die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek an einem Grundstück beantragt wird, welches der Insolvenzverwalter aus der Masse freigegeben hat; die Zwangsvollstreckung bleibt unwirksam gem § 89 I InsO (LG Frankfurt/O BeckRS 17, 107868 m zust Anm Keller).