Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 850h ZPO – Ver ... / E. Insolvenzverfahren.

Rn 35

Die Pfändung des verschleierten Arbeitseinkommens verliert mit der Insolvenzeröffnung entspr § 114 III 1 InsO die Wirkung (LAG Baden-Württemberg BeckRS 11, 74934). Auf den verschleierten Teil des Arbeitseinkommens hat der Schuldner keinen Anspruch, weswegen es nach dem Wortlaut von § 35 I InsO an sich nicht zur Insolvenzmasse gehört. Der Insolvenzverwalter kann aber gem § 36 I 2 InsO iVm § 850h II 1 wie ein Gläubiger im Vollstreckungsverfahren vom Empfänger der Arbeitsleistung für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens die fiktive Vergütung beanspruchen (BAG NZA 08, 779 Rz 14; 13, 1079 Rz 40 ff; Ahrens NJW-Spezial 09, 53; Jarchow ZVI 22, 140). Nach Ansicht des BAG tritt diese Folge mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, weil der Eröffnungsbeschluss wie ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss im Vollstreckungsverfahren wirken soll (BAG NZA 08, 799 [BAG 19.06.2007 - 1 AZR 396/06] Rz 18). Im Restschuldbefreiungsverfahren gilt die Regelung aufgrund der Verweisung in § 292 I 3 InsO auf § 36 I 2 InsO entspr (aA Riedel ZVI 09, 91, 92; Jarchow ZVI 22, 140, 141). Noch nicht beantwortet ist, ob im Eröffnungsverfahren das Insolvenzgericht bzw der vorläufige Insolvenzverwalter die fiktiven Vergütungsansprüche zur Masse ziehen kann. Dies kommt über eine erweiternde Anwendung der §§ 21 I 1, 22 I 2 Nr 1 InsO in Betracht.

Rn 36

Offen ist, ob auch der verfahrensrechtliche Gehalt von § 850h II entspr anzuwenden ist (abl Jaeger/Henckel InsO § 36 Rz 16; Uhlenbruck InsO § 35 Rz 58). Das BAG vertritt dazu eine differenzierende Position, indem es die vollstreckungsrechtlichen Regeln an das Insolvenzverfahren anpasst (ähnl HK-InsO/Eickmann § 36 Rz 21). Für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt eine Insolvenzanfechtung nach § 134 InsO in Betracht (aA Riedel ZVI 09, 91, 92).