Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 78 ZPO – Anwal ... / B. Bedeutung des Anwaltszwangs.

Rn 2

Der Anwaltszwang hat zur Folge, dass nur der zugelassene Rechtsanwalt postulationsfähig ist und damit nur dieser wirksam Prozesshandlungen vornehmen kann. Fehlt die Postulationsfähigkeit zum Zeitpunkt der Vornahme der Handlung, fehlt es an einer Prozesshandlungsvoraussetzung (BGH NJW 80, 2317, 2318 [OLG Düsseldorf 12.06.1980 - 6 UF 177/79]; 05, 3773, 3774 [BGH 11.10.2005 - XI ZR 398/04]) mit der Folge, dass diese unwirksam ist. Eine Klage ist unzulässig, wenn diese von einer nicht postulationsfähigen Person erhoben wurde (BGH NJW 84, 1559). Unschädlich ist, wenn die Postulationsfähigkeit nach der Vornahme der Handlung entfällt, bspw sie zwar noch gegeben war, als die Rechtsmittelschrift auf den Weg zu Gericht gebracht wurde (= Einreichung), sie aber zum Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht fehlte (BGH NJW 90, 1305). Soweit der Anwaltszwang reicht, kann die Partei Prozesshandlungen selbst nicht wirksam vornehmen. Die Prozesshandlungen der Parteien können allerdings durch einen postulationsfähigen Bevollmächtigten genehmigt und damit geheilt werden, wofür eine Bezugnahme auf die unwirksame Handlung idR genügt. Dies gilt auch für die Klagerhebung (BGH NJW 90, 3085). Allerdings hat die Genehmigung keine Rückwirkung (BGH NJW 84, 1559; FamRZ 93, 695) und setzt deshalb bei fristgebundenen Handlungen eine Genehmigung innerhalb der Frist voraus (BGH NJW 90, 3085, 3086; 06, 2779 [BGH 29.06.2006 - IX ZR 176/04]). Die Partei kann aber neben dem Anwalt an der mündlichen Verhandlung teilnehmen und selbst das Wort ergreifen (§ 137 IV), Geständnisse und sonstige tatsächliche Erklärungen abgeben (BGHZ 8, 235, 237; Musielak/Voit/Weth § 78 Rz 5; aA Zö/Greger § 288 Rz 3c), Geständnisse und Erklärungen des Prozessbevollmächtigten widerrufen oder berichtigen (§ 85 I 2). Sie ist außerdem im Gütetermin zu hören (§ 278 II 3). Eine Heilung einer unwirksamen Prozesshandlung der Parteien nach § 295 ist nicht möglich, da die Postulationsfähigkeit eine unverzichtbare Prozesshandlungsvoraussetzung ist, die zu jedem Zeitpunkt vAw zu prüfen ist (BGH NJW 90, 3085 [BGH 07.06.1990 - III ZR 142/89]; 92, 2706).