Rn 49
Bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Aufrechnung, Anfechtung, Rücktritt, Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem erstmals die objektive Möglichkeit der Ausübung des Gestaltungsrechts bestanden hat (BGHZ 24, 97, 98; 225, 44 Rz 13). Dies gilt auch für das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehen nach §§ 495 I, 355 I u II BGB aF (BGHZ 225, 44 Rz 13, 14). Ausn gelten bei vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechten (BGH NJW-RR 06, 229, 230, 231). Etwas anderes wird auch dann zu gelten haben, wenn ein Gestaltungsrecht willkürlich und ohne Berufung auf einen bestimmten objektiven Tatbestand ausgeübt werden kann, wie dies bei einer Option oder einem ordentlichen Kündigungsrecht der Fall ist (MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 82). Dem rechtskräftig entschiedenen Anspruch des Mieters auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen wegen fehlender Erteilung der fälligen Betriebskostenabrechnung kann der Vermieter mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung durch Vollstreckungsgegenklage entgegentreten. Bei der Erteilung der Betriebskostenabrechnung handelt es sich nicht um ein Gestaltungsrecht, sondern lediglich um einen Rechenvorgang iSd § 259 BGB (BGH WuM 10, 631 [BGH 10.08.2010 - VIII ZR 319/09]).
Rn 50
Bei der Aufrechnung ist maßgeblich der Zeitpunkt, zu dem die beiderseitigen Forderungen einander aufrechenbar ggü gestanden haben (BGHZ 103, 362, 366; WM 09, 918, 919). Hätte die Aufrechnungslage zum maßgeblichen Zeitpunkt lediglich geschaffen werden können, tritt Präklusionswirkung nach § 767 II nicht ein (BGHZ 163, 338, 343). Ist eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Titelschuldners in entspr Anwendung des § 767 II präkludiert, wird sie so behandelt, als sei die Aufrechnung nie erklärt worden (so BGH WM 19, 1604, 1605 mwN).
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