Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 766 ZPO – Erin ... / 2. Wahl des Rechtsbehelfs.

Rn 6

Angesichts der umstrittenen Problematik und der damit verbundenen Unsicherheiten (krit hierzu insb Baur/Stürner/Bruns Rz 43.4) kann den durch eine Anordnung des Vollstreckungsgerichts Betroffenen in Zweifelsfällen nur empfohlen werden, sowohl von der Möglichkeit der unbefristeten Erinnerung als auch derjenigen der befristeten sofortigen Beschwerde gem § 793 bzw der ebenfalls befristeten Durchgriffserinnerung nach § 11 II 1 RPflG Gebrauch zu machen. Die Rechtsunsicherheit wird durch die aufgrund des FGG-RG erfolgte Neufassung des § 11 II RPflG erhöht, die unterschiedliche Fristen für die Durchgriffserinnerung vorsieht (vgl § 793 Rn 5). Der Grundsatz der Meistbegünstigung greift nicht unmittelbar ein. Er gilt dann, wenn das Gericht eine Entscheidung abw von der im Gesetz vorgesehenen Form erlassen hat (grdl BGHZ 40, 265, 267); erweitert wurde er auf Fälle, in denen für den Rechtsmittelführer Unsicherheiten bestehen, welches Rechtsmittel er einzulegen hat (BGH WM 94, 180, 181 [BGH 21.10.1993 - V ZB 45/93]). Ein derartiger Fall liegt dann nicht vor, wenn die bestehende Unsicherheit darauf beruht, dass, wie hier, sowohl in Rechtsliteratur als auch in Rspr unterschiedliche Auffassungen bestehen. Man wird daher, will man die Meistbegünstigungstheorie nicht weiter ausweiten, dem Betroffenen nicht die freie Wahl zwischen § 766 und § 793 lassen können. Auch wird man nicht darauf abstellen können, ob einer der Beteiligten sich auf den objektiven Entscheidungsinhalt oder auf die fehlende Anhörung beruft (so allerdings MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 7; abl Wieczorek/Schütze/Spohnheimer Rz 20).