Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 756 ZPO – Zwan ... / 1. Eintritt und Prüfung des Annahmeverzugs durch den GV.

Rn 5

Die Art und Weise, in der der GV dem Schuldner die Gegenleistung anbieten muss, um dessen Annahmeverzug zu begründen, richtet sich nach den §§ 293 ff BGB (dazu Geißler DGVZ 12, 1). Ob eine den Annahmeverzug ausschließende vorübergehende Annahmeverhinderung vorliegt, ergibt sich aus § 299 BGB. Der Schuldner kommt nicht in Annahmeverzug, wenn ihm die Gegenleistung des Gläubigers nicht zuvor angekündigt wurde, auch dann nicht, wenn er die Kosten des Rechtsstreits nicht begleicht. Denn die vom Schuldner an den Gläubiger zu erstattenden Kosten des Rechtsstreits gehören nicht zur Leistung des Schuldners, die Zug um Zug mit der Gegenleistung des Gläubigers zu erbringen sind (LG Hildesheim NJW 59, 537 [LG Hildesheim 17.07.1958 - 5 T 469/58]). Im Fall des Annahmeverzugs muss der Schuldner zur Leistung Zug um Zug verurteilt worden sein (MüKoZPO/Heßler § 756 Rz 32). In zeitlicher Hinsicht genügt es, wenn der Annahmeverzug eingetreten ist, bevor der Vollstreckungstitel geschaffen wurde (KG OLGZ 72, 481, 483 f = NJW 72, 2052 [KG Berlin 04.02.1972 - 1 W 450/71]). Der Schuldner kann mit der Erinnerung nach § 766 geltend machen, der Annahmeverzug sei nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung, aber vor dem Beginn der Vollstreckung wieder entfallen (St/J/Münzberg § 756 Rz 19). Besteht eine Vorleistungspflicht des Klägers, kann dieser nach Empfang der Gegenleistung auf Leistung klagen, wenn der andere Teil sich im Verzug der Annahme befindet, § 322 II BGB. Nach §§ 322 III, 274 II BGB ist dem Gläubiger eine Vollstreckung ohne Erbringung der Gegenleistung aber nur möglich, wenn der Annahmeverzug im Urt festgestellt worden ist (Musielak/Voit/Lackmann § 756 Rz 3). Ob Annahmeverzug eingetreten ist, das zu prüfen ist Aufgabe des GV, dem bei der Entscheidung dieser Frage kein Ermessensspielraum zusteht (Musielak/Voit/Lackmann § 756 Rz 8).