Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 528 ZPO – Bind ... / 3. Erstinstanzliche Hilfsanträge.

Rn 19

Der wegen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers wird allein durch die Rechtsmitteleinlegung des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (BGH NJW-RR 13, 1334 [BGH 18.07.2013 - III ZR 208/12]; NJW-RR 05, 220). Werden Haupt- und Hilfsantrag in erster Instanz abgewiesen und hat die Berufung hinsichtlich des Hauptantrags Erfolg, ist die Abweisung des Hilfsantrags ohne Weiteres gegenstandslos (BGH NJW 17, 1180 [BGH 13.09.2016 - VII ZR 17/14]). Entsprechendes gilt, wenn über eine Hilfswiderklage wegen Unbegründetheit der Klage nicht entschieden wurde (BGH NJW-RR 05, 220 [BGH 20.09.2004 - II ZR 264/02]; Anders/Gehle/Göertz ZPO; Zö/Gummer/Heßler Rz 20; aA MüKoZPO/Rimmelspacher Rz 46, 48; St/J/Grunsky § 537 aF Rz 9). Hat die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Hauptantrags Erfolg, ist die Stattgabe des Hilfsantrags deklaratorisch aufzuheben (BGH NJW 91, 169 [BGH 26.09.1990 - IV ZR 131/89]). Entfällt aufgrund der Berufung die Bedingung, unter der die Widerklage erhoben wurde, ist die Widerklageentscheidung klarstellend aufzuheben (MüKoZPO/Rimmelspacher Rz 48).

Rn 20

Auch bei hilfsweise geltend gemachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln ist der Umfang der Anfechtung zu beachten. Allerdings bedarf dessen Berücksichtigung regelmäßig keines besonderen Antrags. Ist in 1. Instanz die Klage wegen begründeter Hilfsaufrechnung des Beklagten abgewiesen worden, kann auf die Berufung des Klägers nur das Bestehen der Aufrechnungsforderung, auf die Berufung des Beklagten nur das Bestehen der Klageforderung überprüft werden (BGH NJW-RR 95, 241 [BGH 26.10.1994 - VIII ZR 150/93]; NJW 96, 527 [BGH 30.11.1995 - III ZR 240/94]; aA Hamm MDR 92, 998). Ist die Klageabweisung auf das Nichtbestehen der Klageforderung gestützt, muss das Berufungsgericht, das die Klageforderung auf die Berufung des Klägers hin bejaht, auch die Aufrechnungsforderung prüfen (BGH LM § 304 Nr 6; Wieczorek/Schütze/Gerken Rz 14). Ein hilfsweise geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht, ist auf die Berufung des Beklagten auch in 2. Instanz zu beachten (BGH NJW-RR 86, 991 [BGH 29.04.1986 - IX ZR 145/85]).