Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 41 ZPO – Aussc ... / I. Allgemeiner Regelungsbereich.

Rn 5

Die §§ 41 ff regeln die mögliche Hinderung an der Ausübung des Richteramtes, wenn begründete Zweifel in einer konkreten Verfahrenssituation an der Integrität des Richters bestehen. Ist er unabhängig vom Verfahrensgegenstand in der sachgemäßen Ausübung seines Amtes beschränkt, greifen diese Regelungen nicht (allgM). Als solche Beschränkungen kommen in Betracht: Berufung in das Richterverhältnis entgegen § 9 DRiG, Fehler bei der Ernennung gem § 17 I DRiG, geistige oder körperliche Unfähigkeit sowie Unzuständigkeit. Liegen diese vor, sind allein die ordentlichen Rechtsbehelfe statthaft (allgM; einschr St/J/Bork vor § 41 Rz 1, wo im Anschluss an München MDR 75, 584 die entspr Anwendung für unbedenklich gehalten wird). Das gilt ebf für mögliche fachliche Unkenntnis oder fehlende Fortbildung (Celle MDR 13, 721 [OLG Celle 25.03.2013 - 10 WF 372/12]). Zu diesen Rechtsbehelfen dürften auch prozessuale Rügen zu zählen sein, dh Behauptungen und Einwendungen, welche den äußeren Prozessablauf in Frage stellen (Zö/Greger § 295 Rz 2). Wenn vereinzelt ausgeführt wird, die Geltung der §§ 41 ff wirke, soweit die Ausübung des Richteramtes schon und noch in Betracht kommt (B/L/H/A/G/Göertz Grdz vor § 41 Rz 3), deutet dieses nur vordergründig darauf hin, dass die Regeln über die Hinderung mit den ordentlichen Rechtsbehelfen in Konkurrenz gesetzt werden sollen. Gemeint sind indes offensichtlich die zeitlichen Grenzen der Statthaftigkeit der Ausschließung oder Ablehnung.

Rn 6

Die allgM ist nicht ohne Zweifel. Einer Partei, die die öffentlich-rechtliche Befugnis ihres gesetzlichen Richters, seine psychische oder physische Gesundheit in Frage stellt, mangelt es am Vertrauen in seine Integrität. Verweist man sie auf Rechtsbehelfe oder Rügen, kann sie sich letztlich erst gg eine ihr ungünstige Entscheidungen zur Wehr setzen, während sie bei Anwendung der §§ 41 ff diese vermeiden kann, obwohl auch in diesen Fällen ihr Vertrauen gestört ist. Sie steht prozessual schlechter. Dem Vorschlag, diesem Nachteil durch analoge Anwendung der Ablehnungsvorschriften zu begegnen (Wieczorek/Schütze/Niemann § 42 Rz 12), kann nicht gefolgt werden, weil sie als Ausnahmeregelungen nicht analogiefähig sind. Da die Anknüpfungspunkte des Vertrauensverfalls verschieden sind, einmal Misstrauen in die Befugnis, bzw die körperlich/geistige Fähigkeit, das Richteramt überhaupt sachgemäß ausüben zu können, zum anderen im Einzelfall in die Integrität des gesetzlichen Richters durch eine vermutete oder vorhandene negative Einstellung, ist der prozessuale Nachteil hinzunehmen.