Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 33 ZPO – Beson ... / 4. Hilfswiderklage (Eventualwiderklage).

Rn 23

Eventualwiderklagen sind zulässig als echte Eventualwiderklagen (Widerklage für den Fall des – auch teilweisen – Scheiterns des Widerkl in der Hauptklage) und als unechte Eventualwiderklagen (Widerklage für den Fall des – auch teilweisen – Obsiegens des Widerkl mit seinem Hauptvortrag und ggf in vollem Einklang mit seinem Hauptvortrag) (vgl BGHZ 132, 390, 397; NJW 18, 235; NJW 58, 1188; Zö/Schultzky Rz 33; Musielak/Voit/Heinrich Rz 12). Entscheidend ist lediglich, dass es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt (vgl BGHZ 132, 390, 398; Zö/Schultzky Rz 33; Musielak/Voit/Heinrich Rz 12). Deshalb ist auch eine hilfsweise erhobene Wider-Widerklage zulässig, die von einer mit der Verteidigung gegen die Widerklage zusammenhängenden Bedingung abhängig gemacht wird (BGH MDR 59, 571; NJW 09, 148, 150 mwN). Eine nur die eigene Klage betreffende Bedingung ist danach nicht möglich (BGH NJW 09, 148, 150 [BGH 16.10.2008 - III ZR 253/07]). Eine Hilfswiderklage gegen Dritte ist ausgeschlossen. Denn es ist keinem Prozessgegner zuzumuten, sich auf ein Verfahren einzulassen, bei dem die Möglichkeit besteht, dass es sich wieder in ein rechtliches Nichts auflöst (BGHZ 147, 220, 224; ebenso St/J/Roth Rz 42; Zö/Schultzky Rz 34; Musielak/Voit/Heinrich Rz 12; s.a. Rn 18 f). Die Rechtshängigkeit des mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Anspruchs tritt zwar sofort ein, entfällt jedoch rückwirkend, wenn der Eventualfall nicht eintritt (BGHZ 21, 13, 16; BGHZ 43, 28, 30; NJW 73, 98). Das Stellen eines Zug-um-Zug-Hilfsantrages neben dem Antrag auf Klageabweisung stellt keine Erhebung einer Hilfswiderklage dar. Allerdings ist, wenn das Gericht den Hilfsantrag als Hilfswiderklage behandelt und diese abgewiesen hat, der Beklagte insoweit beschwert und kann dies im Rechtsmittelverfahren geltend machen (BGH MDR 17, 1319 [BGH 27.07.2017 - III ZB 37/16]).