Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 238 ZPO – Verf ... / V. Unanfechtbarkeit.

Rn 14

Die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist nach der ausdrücklichen Regelung in Abs 3 nicht anfechtbar. Sie kann weder iRe Rechtsmittels gegen die Hauptsacheentscheidung vom Rechtsmittelgericht überprüft werden noch iRe vom Gericht gegen die Wiedereinsetzung zugelassenen (jedoch unstatthaften) Rechtsbeschwerde: Eine Entscheidung, die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, bleibt auch bei – irriger – Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (BGH NJW 03, 211). Die Bewilligung kann schließlich auch vom Gericht selbst grds nicht iRe Gegenvorstellung geändert werden. Die Unanfechtbarkeit im Falle der Bewilligung kann aus Gründen des sparsamen Umgangs mit Justizressourcen hingenommen werden, weil es sich für den Gegner der Partei, der Wiedereinsetzung bewilligt wird, nur um eine prozessuale Zwischenentscheidung handelt und ihm alle Verteidigungsmöglichkeiten in der Sache bleiben. Allerdings kann das Gericht nach BGHZ 130, 97, 100 eine schon gewährte Wiedereinsetzung auf Gegenvorstellung des Gegners aufheben, wenn dessen rechtliches Gehör verletzt und noch keine abschließende Entscheidung der Instanz ergangen ist. Diese Entscheidung hat zu Recht überwiegend Zustimmung gefunden, wobei das Ergebnis zT auch mit einer Anwendung des § 321a gerechtfertigt wird (so BGH MDR 09, 520 [BGH 20.01.2009 - Xa ZB 34/08]; Musielak/Voit/Grandel Rz 5; Zö/Greger Rz 6; St/J/Roth Rz 10; Saenger Rz 7). Die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs auch im Wiedereinsetzungsverfahren ergibt sich unmittelbar aus Art. 103 I GG; ein Verstoß hiergegen kann eine Verfassungsbeschwerde gegen den Wiedereinsetzungsbeschluss rechtfertigen (BVerfG NJW 82, 2234 [BVerfG 22.06.1982 - 1 BvR 56/82]). Wegen der nach BGHZ aaO bestehenden Abänderungsmöglichkeit des Gerichts wird die Partei aber zunächst versuchen müssen, eine derartige Abänderung der gerichtlichen Entscheidung herbeizuführen.