Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 160 ZPO – Inha ... / 4. Ersetzung der Protokollierung durch Berichterstattervermerk.

Rn 18

Die Protokollierung von Zeugen- und Sachverständigenaussagen kann durch eine von der Beweiswürdigung getrennte Darstellung im Urt oder durch einen Vermerk des Berichterstatters über das Ergebnis der Beweisaufnahme ersetzt werden (BGH NJW 91, 1547, 1548 f [BGH 24.10.1990 - XII ZR 101/89]; MDR 11, 2013). Die Notwendigkeit eines solchen Berichterstattervermerks stellt sich insb dann, wenn die vorläufige Protokollaufzeichnung aus technischen Gründen, die erst nach Schluss der Verhandlung erkannt werden, nicht ausgewertet werden kann. Hierbei sollte – sofern das Urt nicht am Verhandlungstag gefällt wird – der Berichterstattervermerk den Parteien innerhalb der Spruchfrist zugänglich gemacht werden, um das rechtliche Gehör zu wahren. Entsteht Streit, ob der Berichterstattervermerk die Zeugenaussagen zutr widergibt, wird das Gericht, in dessen Sphäre der Protokollierungsfehler wurzelt, eine Wiederholung der Beweisaufnahme in Betracht ziehen müssen. Führt die unterlassene Protokollierung dazu, dass die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung nicht in vollem Umfang überprüfbar sind, so kann das Rechtsmittelgericht seiner Aufgabe, die Tatsachenfeststellung auf Rechtsfehler zu überprüfen, nicht nachkommen. Mithin unterliegt der Protokollierungsmangel nicht der Parteidisposition und kann nicht durch Rügeverlust nach § 295 geheilt werden (BGH NJW 87, 1200, 1201 [BGH 18.09.1986 - I ZR 179/84]).