Rn 41
In Sorge- und Umgangsrechtsverfahren, die sich nach dem FamFG richten, gilt nicht der gleiche Grundsatz hinsichtlich der Erfolgsaussicht und des Mutwillens wie in ZPO-Sachen. Begründet wird dies damit, dass den Beteiligten zum einen nicht die volle Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand zusteht, zum anderen sie wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes zwar Anregungen geben können, das Gericht aber nicht an Anträge gebunden ist. Eine hinreichende Erfolgsaussicht ist in solchen Verfahren dann gegeben, wenn der Antragsteller im Verfahren seine Lage verbessern kann (Zweibr OLGR 08, 534 mit Anm Götsche jurisPR-FamR 20/08 Anm 5; vgl auch Karlsr FamRZ 11, 1528). Verfahrenskostenhilfe soll nur dann versagt werden, wenn ein von vornherein aussichtsloser Antrag vorliegt oder wenn er durch sein Verhalten zur Stellung des Antrags, gegen den er sich verteidigen will, Veranlassung gegeben hat (Hamm FamRZ 08, 420). Insbesondere liegt eine Begründung für die Annahme von Mutwillen für einen Antrag auf Verpflichtung des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Umgang nicht darin, dass dieser kein Interesse am Umgang habe (Stuttg FamRZ 06, 1060). Der Antrag auf Regelung des Umgangs mit einem umgangsunwilligen Elternteil ist auch im Hinblick auf BVerfG FamRZ 08, 845 zur regelmäßigen Verfassungswidrigkeit der Vollstreckung von Umgangsregelungen gegen unwillige zur Ausübung des Umgangs verpflichtete Elternteile nicht mutwillig (Stuttg OLGR 08, 765); denn das BVerfG hat die bloße Verpflichtung des unwilligen Elternteils zur eigenen Ausübung des Umgangs verfassungsrechtlich gebilligt und nur die Vollstreckbarkeit dieser Pflicht Einschränkungen unterworfen. Teilweise wird vertreten, der Antragsteller müsse in jedem Fall vor dem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für ein Umgangsverfahren die Vermittlungshilfe des Jugendamtes in Anspruch nehmen (Hambg MDR 22, 1374; Dresd FamRZ 06, 808; s hierzu und zum Folgenden eingehend mzwN Viefhues jurisPR-FamR 14/11 Anm 7 und jurisAnwZert-FamR 13/11 Anm 4). Ausnahmen sollen nur dann gelten, wenn dies von vornherein aussichtslos erscheint (so zB Brandbg FamRZ 22, 1545). Auch zB, wenn die Kindesmutter bereits erklärt hat, dass sie Umgangskontakte nur in ihrer Anwesenheit dulden werde (Stuttg FamRZ 11, 1160; Rostock FamFR 11, 305; Schlesw OLGR 08, 128). Diese Auffassung ist zu eng (zutr Hamm NJW-RR 11, 1577; FamFR 11, 304). Allein schon, weil nur im gerichtlichen Verfahren eine vollstreckbare Regelung getroffen werden kann, kann der Vermittlungsversuch beim Jugendamt ein gerichtliches Verfahren nicht ersetzen. Dem antragstellenden Elternteil kann nicht zugemutet werden, auf eine beim Jugendamt erreichte Einigung zu vertrauen und bei erneut auftretenden Schwierigkeiten erneut Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen. Dies stellte das Elternrecht des betroffenen Antragstellers aus Art 6 II 1 GG unverhältnismäßig hintan und trüge seinem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz sowie auf besondere Beschleunigung gerade sorge- und umgangsrechtlicher Verfahren nicht genügend Rechnung (vgl zu Letzterem auch BVerfGK 2, 140, 142). Es gibt auch keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass eine bemittelte Partei immer zunächst die Möglichkeiten außergerichtlicher Streitschlichtung suchen wird (Hamm OLGR 08, 86). Eine vermittelnde Meinung vertritt das OLG Koblenz, wonach Mutwillen bei Nichteinschaltung des Jugendamtes nur dann anzunehmen ist, wenn davon auszugehen ist, dass Vermittlungsbemühungen des Jugendamtes in angemessener Zeit zum Erfolg geführt hätten (Karlsr NJW 16, 1522; so auch Schlesw FamFR 11, 357; Celle ZKJ 12, 358 mit Anm Viefhues juris-PR-FamR 17/12 Anm 6; Frankf FamRZ 17, 1585). Nach noch engerer Auffassung soll bereits dann eine mutwillige Rechtsverfolgung vorliegen, wenn der Antragsteller die Abänderung und gerichtliche Festlegung einer mit der Kindesmutter getroffenen Umgangsvereinbarung beim Jugendamt begehrt (AG Lüdenscheid FamRZ 08, 2041). In dieser Entscheidung wird die Bedeutung der gerichtlichen Festlegung der Umgangskontakte verkannt, unabhängig davon, dass es der bedürftigen Partei nicht verwehrt sein kann, eine wenn auch nur geringfügige Änderung und Erweiterung einer beim Jugendamt getroffenen Vereinbarung zu erreichen. Wird allerdings gar kein Versuch unternommen, eine außergerichtliche Einigung zu erzielen, und fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin nicht mitwirken wird, so liegt Mutwillen vor (Karlsr NZFam 19, 459 mwN; NJW 16, 1522; Schlesw OLGR 08, 107). Anders, wenn das Jugendamt hinsichtlich des Umgangsbestimmungsrechts Ergänzungspfleger des Kindes ist, weil es dann die Rolle des ›Gegners‹ einnimmt (Saarbr Beschl v 10.7.12 – 9 WF 47/12 –). Wenn kein Anlass zu der Annahme besteht, der Vater werde auf der Durchsetzung eines Umgangsrechts bestehen, ist der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für einen Antrag des Kindes auf Aussetzung des Umgangsrechts ohne Versuch der außergerichtlichen Streitschlichtung mutwillig (Saarbr FamRZ 10, 310). Wenn ein ...
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