Rn 10
Die erwähnte Schriftform bezieht sich auf § 766 BGB. Strengere Formvorschriften, etwa notarielle Form der Bürgschaftserklärung oder auch Nachweis der Vertretungsmacht, können angeordnet werden (Zö/Herget § 108 Rz 8). Dazu ist das Gericht zwar nicht verpflichtet (Hamm NJW 75, 2025; Hambg MDR 82, 588), jedoch empfiehlt sich dies mit Blick auf die durchzuführende Zwangsvollstreckung als tauglicher Nachweis. Daher ist § 350 HGB, wonach die Bürgschaft keiner Form bedarf, wenn sie für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, zwar anwendbar und die Bürgschaft bei Vorliegen dieser Voraussetzungen materiell wirksam; § 751 II regelt nur den Nachweis. Empfehlenswert ist ein solches Vorgehen jedoch nicht. Dies liefe dem Ziel zuwider, im Vollstreckungsverfahren rasch, zuverlässig und ohne Prüfung der Kaufmannseigenschaft des Bürgen die Wirksamkeit der Bürgschaft zu klären (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 34). Im Ergebnis sollte das Gericht im späteren Interesse der Parteien daher klare Formvorschriften bestimmen.
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