Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 1032 ZPO – Sch ... / I. Die Erhebung der Rüge.

Rn 2

Der Bekl muss sich im Verfahren vor dem staatlichen Gericht auf das Bestehen einer Schiedsvereinbarung bzgl des rechtshängigen Streitgegenstands berufen. Es gibt also weder eine Beachtung der Schiedsvereinbarung vAw durch das staatliche Gericht noch eine der staatlichen Rechtshängigkeit ähnliche ›Schiedshängigkeit‹, sofern bereits Klage vor einem Schiedsgericht erhoben worden war (BGHZ 41, 107; BGH NJW 58, 950). Die Erhebung der Einrede bedarf keiner besonderen Form (BGH NJW-RR 09, 790). Es müssen die für Prozesshandlungen üblichen Voraussetzungen vor dem staatlichen Gericht gewahrt sein. Vor dem LG und höheren Gerichten bedeutet dies Anwaltszwang. Im Übrigen müssen die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen. Die Erhebung der Einrede setzt keine zwingende Formulierung voraus. Der Bekl muss allerdings seinen Willen eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er das Verfahren nicht vor dem angerufenen staatlichen Gericht, sondern vor dem vereinbarten Schiedsgericht entschieden haben will (BGH NJW-RR 09, 790 [BGH 13.01.2009 - XI ZR 66/08]). Gegenüber der Einrede der Schiedsvereinbarung ist im Einzelfall durch den Kl der Arglisteinwand bzw der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) möglich. Diesen Fall wird man insb annehmen können, wenn der Bekl bereits vor Erhebung der Einrede der Schiedsvereinbarung in einem vorprozessualen Schriftsatz oder in einem bereits laufenden schiedsrichterlichen Verfahren die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts behauptet hatte (vgl zum umgekehrten Fall BGH MDR 09, 883). Dagegen stellt es keinen Missbrauch der Berufung auf die Schiedsvereinbarung dar, wenn der Bekl in materiell-rechtlicher Hinsicht die Forderungen des Klägers nicht bestreitet (Ddorf MDR 77, 767 [BGH 02.11.1976 - 1 StR 590/76]; aA St/J/Schlosser § 1032 Rz 8; ausf Illmer) oder wenn der Bekl zunächst einem selbstständigen Beweisverfahren zustimmt, dann im Hauptsacheverfahren aber die Einrede erhebt (Brandbg MDR 11, 941; zu Einzelheiten vgl Longree/Wedel MDR 16, 1362). Auch eine Schiedsklausel in einem Sozietätsvertrag ermöglicht die Einrede, selbst wenn der vorgesehene Abschluss eines gesonderten Schiedsvertrags unterblieben ist (KG NJW 11, 2978 [KG Berlin 28.04.2011 - 23 U 33/11]). Schwebt zwischen Kläger und Beklagtem neben der Klage auch eine Widerklage, so kann der Kläger isoliert gegen die Widerklage die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit erheben (BGH SchiedsVZ 21, 291). Unzulässig (§ 242 BGB) und damit wirkungslos ist eine solche Einrede, wenn eine Partei im Schiedsverfahren und vor den ordentlichen Gerichten unterschiedliche Standpunkte zu der Schiedsvereinbarung einnimmt (BGH SchiedsVZ 21, 291). Geht es aber in Klage und Widerklage um zwei verschiedene Ansprüche, ist die Einrede gegen die Widerklage isoliert nicht unzulässig (BGH SchiedsVZ 21, 291 [BGH 20.04.2021 - II ZR 29/19]).