Gesetzestext
Der Verwender, dem die Verwendung einer Bestimmung untersagt worden ist, kann im Wege der Klage nach § 767 der Zivilprozessordnung einwenden, dass nachträglich eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ergangen ist, welche die Verwendung dieser Bestimmung für dieselbe Art von Rechtsgeschäften nicht untersagt, und dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil gegen ihn in unzumutbarer Weise seinen Geschäftsbetrieb beeinträchtigen würde.
A. Zweck.
Rn 1
Im allgemeinen Prozessrecht kann eine Vollstreckungsgegenklage nicht auf eine nach dem Urt geänderte oder neue höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt werden (s § 767 ZPO Rn 27). Von diesem Grundsatz weicht § 10 für die Fälle der AGB-Kontrolle durch Verbandsklage ab, weil die angestrebte objektiv-rechtliche Kontrolle nicht mehr notwendig ist, wenn das objektive Recht in seiner aktuellen höchstrichterlichen Auslegung die fragliche Klausel erlaubt. Außerdem sollen gleiche Bedingungen für alle Marktteilnehmer herrschen. Die Vorschrift bleibt aber ein Fremdkörper im Prozessrecht, zumal sie bei § 2 und im Lauterkeitsrecht nicht gilt. Systemkonformer wäre eine Eingangszuständigkeit zB des OLG oder gar des BGH für AGB-Kontrollklagen (E. Schmidt NJW 89, 1192, 1197). Es ist auch fraglich, ob die Norm mit der vom EuGH avisierten effektiven Bekämpfung missbräuchlicher Klauseln überhaupt vereinbar ist (vgl § 11 UKlaG Rn 3).
B. Nachträgliche obergerichtliche Entscheidung.
Rn 2
Es muss sich um eine streitige Entscheidung handeln, dh nicht um einen Klageverzicht eines Verbandsklägers vor dem BGH (Häsemeyer AcP 188, 140, 157), der aber nach richtiger Auffassung ohnehin unmöglich ist (s § 5 Rn 11). Auch Entscheidungen in Individualprozessen kommen in Betracht, sofern sie nicht auf speziellen Umständen des Einzelfalls beruhen (MüKoZPO/Micklitz/Rott Rz 7 mwN).
C. Unzumutbare Beeinträchtigung durch Zwangsvollstreckung.
Rn 3
Eine solche Beeinträchtigung ist idR anzunehmen, wenn der betroffene Verwender durch das ihn noch treffende Verbot im Wettbewerb Nachteile erleidet (Grüneberg/Grüneberg Rz 5; aA MüKoZPO/Micklitz/Rott Rz 11: nur bei ›spürbaren‹ Nachteilen bzw ›gravierenden‹ Bestimmungen).
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