Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 238 FamFG – ... / II. Abgrenzung zum Vollstreckungsabwehrantrag (§ 120 I iVm § 767 ZPO).

Rn 7

Die Anwendungsbereiche von Abänderungsantrag und Vollstreckungsgegenantrag schließen sich aus. Der (nur vom Schuldner zu stellende) Vollstreckungsabwehrantrag nach § 120 I iVm § 767 ZPO dient der Durchsetzung rechtsvernichtender, -hemmender und -beschränkender Einwendungen. Es geht nur um die Frage, ob die Zwangsvollstreckung aus dem Titel aufgrund neu hinzugetretener materiell-rechtlicher Einwendungen unzulässig geworden ist (BGH FamRZ 05, 1479), die ›Vernichtung der Vollstreckbarkeit‹ (Celle FamRZ 15, 57). Demgegenüber können Veränderungen des Unterhaltsanspruchs, die auf dem Einfluss der stets wandelbaren wirtschaftlichen Verhältnisse auf die Unterhaltspflicht beruhen, nur im Wege der Abänderung geltend gemacht werden (BGH FamRZ 91, 1175; 86, 794). Das Abänderungsverfahren betrifft die anspruchsbegründenden Tatsachen, wie etwa die Bedürftigkeit oder Leistungsfähigkeit der Beteiligten, und damit den Anspruchsgrund als solchen (KG FamRZ 16, 379; vgl Wendl/Dose/Schmitz § 10 Rz 153).

Rn 8

Typische Anwendungsfälle für eine rechtsvernichtende Einwendung iSv § 767 ZPO sind die Vollstreckung aus einem Titel über Trennungsunterhalt nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs (BGH FamRZ 10, 966 Rz 10; 81, 242) oder der Fortfall eines Unterhaltsanspruchs wegen Wiederverheiratung, sofern nicht eine Abfindung gezahlt worden ist (BGH FamRZ 05, 1662); praxisrelevant ist die fortgesetzte Vollstreckung aus einem von einem Elternteil in gesetzlicher Verfahrensstandschaft (zB § 1629 III 1 BGB) erwirkten Unterhaltstitel durch diesen nach Fortfall der Verfahrensstandschaft (Hamm FamRZ 16, 1000; Kobl OLGR 07, 666; Nürnbg FamRZ 02, 407; München FamRZ 97, 1493). Beruht der Einwand der Verwirkung auf dem Vorwurf illoyal verspäteter Durchsetzung eines seit langer Zeit titulierten Unterhaltsanspruchs (§ 242 BGB), ist er ebenfalls im Verfahren nach § 767 ZPO geltend zu machen (Brandbg MDR 13, 662 [OLG Brandenburg 07.03.2013 - 13 UF 66/12]; Dutta/Jacoby/Schwab/Langheim § 238 Rz 47). Dies soll auch für den Verwirkungseinwand nach §§ 1611, 1579 BGB gelten (BGH FamRZ 91, 1175; KG FamRZ 16, 379; MüKoFamFG/Pasche § 238 Rz 25; aA Graba NZFam 19, 60, 61), wobei auch ein Abänderungsantrag für zulässig erachtet wird (Prütting/Helms/Bömelburg § 238 Rz 41; ThoPu/Hüßtege § 238 Rz 4). Das ist unzweifelhaft der Fall, wenn zugleich auch eine dem Abänderungsverfahren unterfallende Veränderung der für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Verhältnisse geltend gemacht wird (Keidel/Weber § 238 Rz 43 ff). Geht es nicht nur um die Versagung und Herabsetzung nach § 1579 BGB, sondern auch um eine Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578b BGB, ist ein Abänderungsantrag zu stellen (BGH FamRZ 13, 1291; 12, 779; vgl Wendl/Dose/Schmitz § 10 Rz 155).

Rn 9

Der Unterhaltsschuldner hat wegen der unterschiedlichen Zielrichtung kein Wahlrecht zwischen Abänderungs- und Vollstreckungsgegenantrag (BGH FamRZ 05, 1479; 88, 1156; Karlsr FamRZ 14, 313); er muss sein Rechtsschutzbegehren auf die Antragsart stützen, die dem Ziel seines Begehrens am ehesten entspricht. Ein Vollstreckungsgegenantrag kann in einen Abänderungsantrag umgedeutet werden und umgekehrt (BGH FamRZ 91, 1040). Eine Verbindung beider Anträge im Eventualverhältnis ist möglich (Prütting/Helms/Bömelburg § 238 Rz 40a; Sternal/Weber § 238 Rz 46; Zö/Lorenz § 238 Rz 13).