Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 130 FamFG – ... / 2. Der im Beschwerdeverfahren säumige Antragsteller.

Rn 10

Ist der säumige ASt Beschwerdeführer kann gegen ihn eine Säumnisentscheidung ergehen. Insoweit steht § 539 I ZPO im Einklang mit § 130 I. Anders als im erstinstanzlichen Verfahren liegt jetzt bereits eine – wenn auch nicht rechtskräftige – den Antrag des Beschwerdeführers zurückweisende kontradiktorische Entscheidung nach Anhörung beider Ehegatten vor. Demzufolge wäre eine Säumnisentscheidung des Inhalts, dass der Antrag als zurückgenommen gilt, in zweiter Instanz unpassend, sodass § 539 I ZPO die Vorschrift des § 130 I im Beschwerdeverfahren verdrängt (vgl ebenso Prütting/Helms/Helms § 130 Rz 10; Dutta/Bork/Jacoby/Schwab/Lies-Benachib § 130 Rz 13; Prütting/Helms/Feskorn § 117 Rz 57; ThoPu/Hüßtege § 130 Rz 3; MüKoFamFG/Lugani § 130 Rz 8; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger/Roßmann § 117 Rz 33; aA (Anwendung von § 130 I):Sternal/Weber § 130 Rz 7; Musielak/Borth/Frank/Borth § 130 Rz 8; J/H/A/Markwardt § 130 Rz 7; wohl auch FAKomm-FamR/Roßmann § 130 Rz 7).

Rn 11

Ist der säumige ASt Beschwerdegegner, liegt eine seinem Antrag entsprechende kontradiktorische Entscheidung vor. Die Rücknahmefiktion des § 130 I ist nach Sinn und Zweck deshalb nicht erforderlich. Eine Säumnisentscheidung auf der Grundlage von § 539 II ZPO scheidet jedoch aus, weil eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung allein aufgrund der Geständnisfiktion weder mit dem Amtsermittlungsprinzip gem § 127 noch mit § 113 IV Nr 5 in Einklang zu bringen ist. Eine Säumnisentscheidung kommt mithin nicht in Betracht; auch kann keine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Vielmehr ist einseitig streitig zu verhandeln (Prütting/Helms/Helms § 130 Rz 11; Dutta/Jacoby/Schwab/Lies-Benachib § 130 Rz 13; J/H/A/Markwardt § 130 Rz 8; MüKoFamFG/Lugani § 130 Rz 9; Musielak/Borth/Borth/Grandel § 130 Rz 11; Oldbg FamRZ 10, 2015; aA (grds Anwendung von § 130 I): ThoPu/Hüßtege § 130 Rz 3; Sternal/Weber § 130 Rz 8; einschr Prütting/Helms/Feskorn § 117 Rz 57: Säumnisentscheidung auf der Grundlage der vollen Sachprüfung; FAKomm-FamR/Roßmann § 130 Rz 7).