Portugal1 In der 1. und 2. Auflage wurden Teil A und Tei ... / d) Das von Portugiesen im Ausland errichtete Testament

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Besonders geregelt ist das Testament, das von Portugiesen im Ausland errichtet worden ist (testamento feito por português em país estrangeiro, Art. 2223 CC). Dabei handelt es sich um keine echte Sonderform. Vielmehr wird so dem Umstand Rechnung getragen, dass es – selbstverständlich – auch den Portugiesen im Ausland möglich ist, ein Testament zu errichten, also insbesondere vor einem portugiesischen Konsularbeamten in den allgemeinen Formen des öffentlichen oder des verschlossenen Testaments.

Rz. 63

Gemäß Art. 24 EuErbVO unterliegen Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen dem Recht, das nach der Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden wäre, wenn die Person, die die Verfügung errichtet hat, zu diesem Zeitpunkt verstorben wäre. Wäre mithin portugiesisches Recht anwendbar, ist die nach Art. 2223 CC zwingend vorgeschriebene feierliche Form (forma solene) bei der Errichtung oder Genehmigung einzuhalten.^[53] Unter "feierlicher Form" ist die Schriftform mit notarieller Bestätigung im Sinne des verschlossenen Testaments zu verstehen.

Rz. 64

In der Praxis ist die nach Art. 2223 CC vorgeschriebene forma solene nach Auskunft des Instituto dos Registos e do Notariado (iRN) – ein dem portugiesischen Justizministerium (Ministério de Justiça) angeschlossenes Institut – auch dann gewahrt, wenn das Testament unter Mitwirkung eines deutschen Notars errichtet wurde.^[54] Dagegen hat sich das zuvor – zur Wahrung der forma solene nach Art. 2223 CC – empfohlene Verfahren, nämlich das Testament unter Mitwirkung eines Vertreters der portugiesischen Botschaft zu errichten oder nachträglich von der portugiesischen Botschaft oder einem Notar in Portugal bestätigen zu lassen,^[55] in der Praxis letztlich nicht bewährt. Die Errichtung eines Testaments vor einem deutschen Notar genügt den Formerfordernissen des portugiesischen Rechts der forma solene.^[56]

Rz. 65

Im Hinblick auf diese Regelung des Código Civil wird der Begriff "portugiesischer Staatsangehöriger" zukünftig europarechtskonform so zu lesen sein, dass auch Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten erfasst werden, soweit die EuErbVO Anwendung findet, eine wirksame Rechtswahl nicht getroffen wurde und aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des Verfügenden in Portugal portugiesisches Recht zur Anwendung kommt. Wie dies der deutsche Notar bei einem deutschen Staatsangehörigen feststellen will, wenn dieser beispielsweise seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land verschweigt, bleibt in der Praxis abzuwarten. Aktuell wird in den meisten Fällen die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts von den zuständigen Stellen nicht geprüft, sondern die Erklärung der Erben oder die Feststellung in der Sterbeurkunde schlicht übernommen. Dieses Vorgehen funktioniert, solange es nicht zu einer streitigen Erbauseinandersetzung kommt.

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Das letztgenannte, von Portugiesen im Ausland errichtete Testament ist nicht zu verwechseln mit dem Internationalen Testament. Diese Sonderform ist nicht im portugiesischen Código Civil vorgesehen, ergibt sich vielmehr aus Portugals Beitritt zum Washingtoner UNIDROIT-Abkommen über ein einheitliches Recht der Form eines internationalen Testaments vom 16.10.1973. Diese Form kann auch bei Beurkundung in Deutschland eingehalten werden. Damit genügt die Errichtung eines Testaments nach dem Washingtoner Abkommen durch deutsche Notare letztlich immer den Anforderungen in Portugal.

[53] Neto, Código Civil Anotado, Art. 2223; Oliveira Ascensão, S. 75; siehe auch Neuhaus/Rau, RabelsZ 32 (1968), 524.

[54] Rau, ZVglRWiss 80 (1981), 241, 249 f.

[55] So die früher vom Ministério de Justiça – Direcção Geral dos Registos e do Notariado (vgl. Rdn 138) – auch gegenüber dem DNotI (in dessen Gutachtenpraxis) – wiederholt bestätigte Verfahrensweise.

[56] So bereits Rau, ZVglRWiss 80 (1981), 249; vgl. auch Staudinger/Dörner, Neubearb. 2018, Anh. Art. 25 f. EGBGB Rn 540. Nach Hayton, Rn 12.92 bedeute "forma solene" in diesem Zusammenhang allein die Einhaltung der Schriftform.