OVG für das Land NRW Beschluss vom 03.05.2004 - 1 B 333/04

Leitsatz (amtlich)

Zur Bedeutung der im Rahmen der Topfwirtschaft ggf. erforderlichen Beteiligung der Personalvertretung an dem Stellenbesetzungsverfahren im Zusammenhang mit dem sog. Bewerbungsverfahrensanspruch des erfolglos gebliebenen Konkurrenten.

Normenkette

BPersVG § 76 Abs. 1 Nr. 3, § 77 Abs. 1 S. 2; GG Art. 33 Abs. 2; VwGO § 123 Abs. 1

Verfahrensgang

VG Köln (Aktenzeichen 15 L 1851/03)

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur geringfügig Erfolg. Die von der Antragsgegnerin gegen die angefochtene Entscheidung vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die beantragte Änderung des angefochtenen Beschlusses und Ablehnung des Antrages der Antragstellerin insgesamt allerdings nicht.

Die nur geringfügige Abänderung des angefochtenen Beschlusses ist in dem die Besonderheiten des Falles ausmachenden Umstand begründet, dass nur die Einwände der Antragstellerin gegen die getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens durchgreifen, mit der sie die fehlende personalvertretungsrechtliche Beteiligung des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG rügt, nicht aber zugleich diejenigen, die sich auf die Rechtmäßigkeit der Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen im Übrigen beziehen. Dies rechtfertigt zugleich die nur geringfügige Ablehnung des Antrags der Antragstellerin, soweit er sinngemäß auf die Vornahme einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gerichtet ist. Nicht die Auswahlentscheidung ist hier erneut vorzunehmen, sondern die Beteiligung der Personalvertretung nachzuholen. Bis dahin, d.h. durch die Nachholung der Beteiligung auflösend bedingt, darf die Stelle nicht besetzt werden.

Das VG hat seine Entscheidung, der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Referatsleiters des Referates mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch der Antragstellerin gegen die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (erneut) entschieden worden ist, im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anordnungsgrund ergebe sich ohne weiteres daraus, dass die Antragsgegnerin konkret beabsichtige, dem Beigeladenen die Leitung des genannten Referates zu übertragen. Ein Anordnungsanspruch sei ebenfalls glaubhaft gemacht. Denn die streitbefangene Auswahlentscheidung sei wegen Verletzung personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsrechte formell rechtswidrig. Die Übertragung des in Streit stehenden Dienstpostens auf den Beigeladenen sei eine nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG mitbestimmungspflichtige Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. Denn dem Beigeladenen werde in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet. Die Mitbestimmung sei auch nicht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Denn die Wahrnehmung der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der BesGr. A 16 oder höher führe nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung, wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich bereits bei der Übertragung des Dienstpostens organisatorisch miteinander verbunden seien.

Die Antragsgegnerin stellt mit ihrem Beschwerdevorbringen in erster Linie die Bewertung des VG in Frage, der Referatsleiterdienstposten stelle für den Beigeladenen eine höher zu bewertende Tätigkeit i.S.d. § 76 Abs. 1 Satz 3 BPersVG dar. Es sei gänzlich ungewiss, ob dem Beigeladenen tatsächlich später ein (Status-) Amt der Besoldungsgruppe A 16 übertragen werden könne. Zu Ministerialräten würden Regierungsdirektoren, die ein Referat im Bundesministerium leiteten, (nur) dann befördert, wenn sie nach dem Ergebnis eines aktuellen Leistungsvergleichs besser qualifiziert seien als die anderen Regierungsdirektoren, die Referatsleiterdienstposten inne hätten, oder bei gleicher Eignung auf der Grundlage von Hilfskriterien vorrangig zu berücksichtigen seien. Künftig werde es noch häufiger vorkommen als bisher, dass Referatsleiter als Regierungsdirektoren in den Ruhestand versetzt würden.

Das Beschwerdevorbringen vermag die von der Antragsgegnerin beantragte vollständige Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht zu begründen, führt allerdings zu der sich aus der Beschlussformel ergebenden teilweisen Änderung des angefochtenen Beschlusses und Antragsablehnung. Die Ausführungen der Antragsgegnerin rechtfertigen weder im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes noch im Hinblick auf das Bestehen eines Anordnungsanspruchs eine von der angefochtenen Entscheidung des VG maßgeblich abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage.

Zu Recht hat das VG den Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung daraus abgeleitet, dass es sowohl für die Antragstellerin als auch für den Beigeladenen nicht bloß um eine isolierte Dienstpostenkonkurrenz geht, bei der dem übergangenen Bewerber regelmäßig zuzumute...