OLG Stuttgart Urteil vom 28.11.2019 - 2 U 111/19

Verfahrensgang

LG Stuttgart (Urteil vom 07.03.2019; Aktenzeichen 11 O 192/17)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 07.10.2020; Aktenzeichen XII ZR 145/19)

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten Ziff. 2 wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.03.2019, Az. 11 O 192/17, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin Ziff. 2 hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 bis 3 in erster Instanz tragen der Kläger Ziff. 1 je 29% und die Klägerin Ziff. 2 je 71%. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger selbst.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin Ziff. 2 kann die Vollstreckung durch den Beklagten Ziff. 2 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte Ziff. 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 13.321,68 EUR

Gründe

I. 1. Der Kläger Ziff. 1 verpachtete am 21.12.2012 die Gaststätte in aa an den Beklagten Ziff. 1. Die Unterverpachtung der Gaststätte an den Beklagten Ziff. 2 war im Vertrag gestattet. Der Beklagte Ziff. 2 schloss am selben Tag mit der Klägerin Ziff. 2 einen Vertrag über die Aufstellung von Automaten in der Gaststätte mit fester Laufzeit bis zum 31.12.2017.

Mit Vertrag vom 20.10.2016 veräußerte der Kläger Ziff. 1 das Gebäude mit der Gaststätte an die bb GmbH & Co.KG, die am 08.05.2018 ins Grundbuch eingetragen wurde und als neue Verpächterin in den Pachtvertrag eintrat. Mit Schreiben vom 30.11.2016 kündigte der Beklagte Ziff. 2 den Automatenaufstellvertrag außerordentlich zum 31.12.2016. Den Betrieb der Gaststätte gab der Beklagte Ziff. 2 gleichfalls zum 31.12.2016 auf. Seither betreibt der Beklagte Ziff. 1 die Gaststätte selbst. Die in der Gaststätte aufgestellten Automaten holte die Klägerin Ziff. 2 nach vorheriger Aufforderung durch den Beklagten Ziff. 1 am 28.04.2017 ab.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin Ziff. 2 u.a. Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten Ziff. 2 für die Zeit von Mai 2017 bis Dezember 2017 geltend.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat der Klage der Klägerin Ziff. 2 gegen den Beklagten Ziff. 2 i.H.v. 13.321,68 EUR stattgegeben. Alle weiteren Klaganträge hat es abgewiesen.

Zur Begründung des zugesprochenen Antrags führt das Landgericht Folgendes aus:

Der Anspruch ergebe sich aus Nr. 2 des Automatenaufstellvertrags. Diesen Vertrag habe der Beklagte Ziff. 2 nicht wirksam gekündigt. Erhebliche Gründe für die Aufgabe der Gaststätte vor Ablauf der Vertragszeit habe der Beklagte Ziff. 2 nicht vorgetragen. Der Schadensersatz betrage nach Nr. 2 lit. c des Vertrags 30% des um die Vergnügungssteuer verminderten Bruttoeinspielerlöses der Einspielergebnisse der letzten zwölf Monate. Die Erlöse für Mai 2016 bis März 2017 seien unstreitig, den Erlös für April 2017 habe der Beklagte Ziff. 2 nicht substantiiert bestritten. Aus den vorgetragenen Zahlen ergebe sich für die acht Monate von Mai 2017 bis Dezember 2017 ein Betrag i.H.v. 13.321,68 EUR. Der Beklagte Ziff. 2 habe weder dargelegt noch nachgewiesen, dass kein oder nur ein wesentlich niedrigerer Schaden entstanden sei.

3. Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte Ziff. 2 die vollständige Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage.

Zur Begründung führt er aus, dass seine Kündigung wirksam gewesen sei. Ferner habe die Klägerin Ziff. 2 durch die Abholung der Automaten konkludent auf die Fortführung des Vertrags verzichtet. Zudem zeige der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin Ziff. 2, dass diese die Kündigung des Beklagten Ziff. 2 zum 31.12.2016 akzeptiert habe. Die vertraglich vereinbarte Schadensersatzpauschale sei unwirksam, weil sie den branchentypisch zu erwartenden Gewinn übersteige. Die Spielerlöse aus der Vergangenheit könnten auch deshalb nicht als Bemessungsgrundlage für zukünftige Erlöse herangezogen werden, weil für den Weiterbetrieb der Geräte ab dem 30.04.2017 ein Softwareupdate erforderlich gewesen wäre und die Geräte mit diesem Update nicht dieselben Spielerlöse erreichen könnten wie bisher. Zudem seien die letzten zwölf Monate vor der Vertragsbeendigung heranzuziehen gewesen, d.h. das Jahr 2016 und nicht der Zeitraum Mai 2016 bis April 2017. Die Klägerin Ziff. 2 habe außerdem die im April 2017 abgeholten Geräte andernorts wieder aufgestellt und müsse sich die daraus erzielten, anderweitigen Einnahmen anrechnen lassen.

Der Beklagte Ziff. 2/Berufungskläger beantragt,

das am 07.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az.: 11 O 192/17, teilweise zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin Ziff. 2/Berufungsbeklagte beantragt:

Zurückweisung der Berufung

Mit ihrer Berufungserwiderung t...