OLG Rostock Urteil vom 31.08.2006 - 7 U 2/06

Verfahrensgang

LG Stralsund (Urteil vom 29.10.2004; Aktenzeichen 6 O 25/03)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des LG Stralsund vom 29.10.2004 wie folgt abgeändert:

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird insgesamt abgewiesen.

Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 75 % und die Beklagte zu 1) zu 25 %. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) zu tragen. Im Übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 13.000 EUR.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 2) aus einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1) mit Generalunternehmerverträgen vom 23.12.1996 mit der schlüsselfertigen Erstellung zweier Bauvorhaben zu einem Gesamtpauschalpreis von netto 1.355.000 DM (Bauvorhaben ...) und netto 625.000 DM (Bauvorhaben ...) jeweils ohne die entsprechenden Außenanlagen. Die Verträge sahen jeweils für die fünfjährige Gewährleistungsfrist eine Barsicherheit von 5 % des Pauschalfestpreises ohne Mehrwertsteuer vor und die Möglichkeit der Ablösung durch eine auf fünf Jahre befristete selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern. Vereinbart war des Weiteren eine förmliche Abnahme.

Unter dem 26.1.1998 gab die Beklagte zu 2) eine schriftliche Bürgschaftserklärung ab, die folgenden Inhalt hatte:

"Bürgschaftsurkunde Nr.: 140/900/411255786

KDNR: 226640282

I. Hauptverbindlichkeit:

Vorgenannter Auftragnehmer

und Auftraggeber ...

...

...

haben einen Vertrag am 23.12.1996

..., Anschl. Öffentl. Ab wasseranl.; Spritzstreifen

abgeschlossen. Darin wurde eine Sicherheitsleistung vereinbart für

1. Art: Gewährleistung gem. VOB, Teil B § 13 für bereits fertiggestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten

2. Summe 159.446,85 DM (null/null/eins/fünf/neun/vier/vier/sechs)

II. Bürgschaftserklärung:

Die unterzeichnende Gesellschaft übernimmt für den unter I. genannten Auftragnehmer - unter der Voraussetzung, dass er ggü. dem dort genannten Auftraggeber zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet ist - im Rahmen vorstehender Angaben die selbstschuldnerische Bürgschaft zugunsten des Auftraggebers. Sie verzichtet auf die Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB und die Einrede der Anfechtung und Aufrechnung gem. § 770 BGB. Diese Bürgschaft tritt erst in Kraft, wenn der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer eingegangen ist. ..."

Die Beklagte zu 1) übersandte diese Bürgschaftserklärung mit Schreiben vom 27.1.1998 an die Klägerin. Der seinerzeitige Bevollmächtigte der Klägerin erklärte schriftlich ebenfalls unter dem 27.1.1998 den Vorbehalt für mehrere Mängel der Bauvorhaben. Die Mängelvorbehalte bezogen sich auch auf die Erstellung der jeweiligen Außenanlagen, die nicht Gegenstand der genannten Generalunternehmerverträge waren. Das Wort "Abnahme" findet keine Erwähnung. Abschließend heißt es in dem Schreiben:

"Die Parteien treffen des Weiteren folgende Vereinbarung:

Auf sämtliche Zahlungen werden 2 % Skonto gewährt. Die Zahlung des Abschlags i.H.v. 300.000 DM erfolgt entsprechend der in der Anlage beigefügten Berechnung Blatt 1 und 2 ... Des Weiteren vereinbaren die Parteien im Wege der außergerichtlichen Beilegung der Frage der Geltendmachung der Vertragsstrafe für alle oben bezeichneten Bauvorhaben eine Vertragsstrafe i.H.v. 95.000 DM. Diese Vertragsstrafe wird intern verrechnet auf die Rechnungen das Bauvorhaben ... betreffend. Die ... GmbH versichert, dass sie unverzüglich für die Zeit der Gewährleistung Gewährleistungsbürgschaften vorlegen wird. Die Vertragsstrafe i.H.v. 95.000 DM wird sodann nach Vorlage der Bürgschaften von dem Sicherheitseinbehalt, der durch Bürgschaften abgelöst wird, abgezogen. Sollte die ... GmbH binnen 4 Wochen keine Gewährleistungsbürgschaften vorgelegt haben, erklärt sie, dass sie spätestens am 1.3.1998 95.000 DM an die ... gesellschaft zurückzahlt."

Die Beklagte zu 1) unterzeichnete dieses Schreiben.

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens im Weiteren wird auf das Urteil des LG vom 29.10.2004 verwiesen. Das LG hat unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 9.000 EUR nebst Zinsen und zur Beseitigung einzelner aufgeführter Mängel verurteilt.

Die Beklagte zu 2) hat Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt. Zur Begründung führt sie aus, dass es an einer förmlichen Abnahme fehle und dass der Sicherheitseinbehalt nicht an die Beklagte zu 1) ausgezahlt worden sei.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Senat hat die Klägerin mit Verfügung vom 27.7.2004 auf Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit der Klage hingewiesen. Die Klägerin hat hierzu schriftsätzlich Stellung genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2) ist erfolgreich. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass ihr Ansprüche aus der Gewährl...