OLG Rostock Urteil vom 29.06.2005 - 2 U 56/04

Verfahrensgang

LG Rostock (Urteil vom 26.11.2004; Aktenzeichen 6 O 44/04)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 30.01.2008; Aktenzeichen I ZR 134/05)

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das Urteil der 6. Zivilkammer - II. Kammer für Handelssachen - des LG Rostock vom 26.11.2004 - 6 O 44/04, geändert und neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Das Urteil beschwert die Klägerin i.H.v. 40.000 EUR.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Benutzung eines dem ihrigen gleichlautenden Firmennamens in Anspruch.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Entscheidung der 6. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des LG Rostock vom 26.11.2004 - 6 O 44/04, Bezug genommen.

Gegen das - die Beklagte verurteilende - Urteil hat diese Berufung eingelegt. Sie trägt zu deren Begründung zunächst vor, der Tenor des Urteils sei nicht vollstreckbar. Sie werde verurteilt, Bezeichnungen in Telefonbüchern und ähnlichen Publikationen löschen zu lassen. Solches sei jedoch nicht möglich, da diese bundesweit im Verkehr seien und nicht wieder eingezogen werden könnten.

Das Gericht sei des Weiteren nicht auf den beklagtenseitigen Vortrag eingegangen, wonach die Parteien unterschiedliche Leistungen auf dem Markt anbieten. Die Klägerin firmiere unter "H.-Bau D. M." und erbringe Hochbauleistungen ausschließlich in Massivhausbauweise. Die Beklagte biete demgegenüber auch Einzelwerkleistungen an und habe somit ein anderes Leistungsspektrum. Auch sei der Einwand der Klägerin zum Begriff "schlüsselfertiges Bauen" nicht definiert und nicht geeignet, ggü. der Beklagten eine Interessenverletzung zu begründen.

Das Gericht habe weder hinsichtlich des Firmenlogos noch des Tätigkeitsbereiches eine Verwechslungsgefahr geprüft. Die Parteien erbringen nicht gleiche Leistungen und vor allem nicht in der gleichen Branche. Bei der Klägerin handele es sich um einen Bauträger, der seine Leistungen nicht mit eigenen Mitarbeitern erbringe. Die Klägerin sei daher im Branchenbuch unter der Rubrik "Bauträger" eingetragen. Die Beklagte sei ein Bauunternehmen und daher in der Rubrik "Bauunternehmen" gelistet.

Die Klägerin dürfe sich auch nicht nur H.-Bau GmbH nennen und dergestalt eintragen lassen, da sie auf der Grundlage der Ergänzung des Lizenzvertrages mit der F. Bau GmbH verpflichtet sei, die in Rede stehende Markenbezeichnung ständig und überall, d.h. auf Waren, Verpackung, Prospekten, Annoncen usw. zu führen.

Selbst wenn sich die streitenden Parteien amtlich nicht unterschieden und gleiche Leistungen erbringen würden, könne der Antrag der Klägerin keinen Erfolg haben. Es läge eine Verwirkung vor.

Es sei bereits erstinstanzlich vorgetragen gewesen, dass der Tätigkeit der Beklagten als GmbH eine Tätigkeit als Einzelhandelsfirma mit Eintragung in die Handwerksrolle ab dem 1.5.1991 vorausgegangen sei und es sich bei der GmbH-Gründung lediglich um die Fortführung der Tätigkeit in einer anderen Rechtsform handele.

Beide Firmen seien im Jahre 1996 als GmbH gegründet worden. Eine erste klägerseitige Abmahnung sei jedoch erst 5 Jahre später erfolgt. Die Klägerin habe somit 5 Jahre lang an dem Bestehen und der Firmierung der Beklagten unter dem Namen H. Bau GmbH keinerlei Anstoß genommen. Die Klägerin habe im geschäftsmäßigen Verkehr Sorgfaltspflicht dahingehend walten lassen müssen, dass sie den Markt beobachten müsse, um zu prüfen, ob ihre Schutzrechte verletzt werden. Da die Klägerin trotz Kenntnis von der Existenz und der Tätigkeit der Beklagten dagegen 5 Jahre lang in keinerlei Weise vorgegangen sei, seien ihre Rechte verwirkt. Auch habe die Klägerin nach der ersten Abmahnung am 19.2.2001 mehr als ein Jahr verstreichen lassen, ehe sie erneut abgemahnt habe. Auf die zweite Mahnung sei die Klägerin erst weitere anderthalb Jahre später tätig geworden, indem sie das Gericht angerufen habe.

Die Beklagte habe auf Grund des gesamten Vorgehens der Klägerin darauf vertrauen dürfen, dass diese die Benutzung ihres Firmennamens dulde.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG Rostock, Az.: 6 O 44/04, vom 26.11.2004 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das LG Rostock sei zu Recht von einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei ihr Anspruch auch nicht verwirkt. Voraussetzung der Verwirkung sei die Duldung der Benutzung des prioritätsjüngeren Kennzeichens während eines Zeitraumes von 5 aufeinander folgenden Jahren. Eine Duldung setze zwingend eine Kenntnis de...