OLG Rostock Urteil vom 18.05.2006 - 1 U 7/06

Verfahrensgang

LG Stralsund (Urteil vom 22.02.2005; Aktenzeichen 3 O 4/02)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 06.12.2007; Aktenzeichen VII ZR 125/06)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Vorsitzenden der 3. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des LG Stralsund vom 22.2.2005 - 3 O 4/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht die Auskehr von Sicherheitseinbehalten i.H.v. 97.983,68 EUR nebst Zahlung von 8,5 % Zinsen seit dem 11.4.1998.

Die Beklagte wendet zahlreiche Baumängel ein. Strittig ist, ob diese bestehen, dem Gewerk der Z. zuzurechnen sind und von der Beklagten jetzt noch geltend gemacht werden können.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das LG hat Zinsen nur i.H.v. 6 % zuerkannt, im Übrigen die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Es hat gemeint, dass im Wesentlichen rechtzeitige Mängelanzeigen i.S.d. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B fehlten. Hinreichend gerügt innerhalb der zweijährigen Gewährleistungsfrist habe die Beklagte nur die Undichtigkeit des Schwimmbeckens. Die Untersuchungen des Gerichtssachverständigen hätten jedoch ergeben, dass die Z. diesen Mangel nicht zu vertreten habe.

Die Berufung der Beklagten erstrebt weiterhin die Klageabweisung. Sie stellt nunmehr ausdrücklich unstreitig, dass die VOB/B vereinbart worden sei und die Gewährleistungsfrist am 16.6.1997 (Bauvorhaben I) bzw. am 10.1.1998 (Bauvorhaben II) geendet habe.

Die Beklagte rügt, dass das LG trotz ihrer Beweisantritte nicht aufgeklärt habe, ob die Betonwände des Schwimmbeckens entsprechend den Bauverträgen wasserundurchlässig seien. Im Übrigen habe das LG zu Unrecht die zahlreichen schriftlichen Mängelrügen für nicht ausreichend erachtet.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Hinsichtlich des Schwimmbeckens sei es unbedeutend, ob wasserundurchlässiger Beton verwendet worden sei, weil die Durchfeuchtungen eine andere Ursache hätten. Die weiteren Mängelrügen seien unsubstantiiert.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts (§ 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B) kein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen.

1. Für die im Schriftsatz vom 27.9.1999 bezeichneten Mängel gilt dies, weil die Klägerin schon im ersten Rechtszug bestritten hat, dass diese Mängel das Gewerk der Z. beträfen (GA 133-135, 240), das LG mit Beschluss vom 25.1.2000 auf den Mangel ausreichenden Vortrages zur Frage der Verantwortlichkeit für die Mängel ausdrücklich hingewiesen hat (GA 276/277), die Beklagte jedoch ihrer pauschalen Behauptung, gerade die - von ihr nicht näher spezifizierten - Rohbauarbeiten der Klägerin bzw. der Z. seien für die Mängel verantwortlich (GA 265), keinen weiteren Vortrag geliefert hat, der die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zugelassen hätte. Ein solcher Vortrag erübrigte sich nicht deshalb, weil die Klägerin die Bauverträge (K 3 und K 13) nebst Leistungsverzeichnissen (K 4 und K 14) vorgelegt hatte. Mit diesen Unterlagen hat die Klägerin lediglich ihre - unstreitige - Behauptung unterlegt, dass der Z. die "Rohbauarbeiten" übertragen worden seien. Da jedoch gerade streitig ist, ob die behaupteten Mängel diese Rohbauarbeiten oder ein anderes Gewerk betreffen, ersetzte dies nicht einen eigenen Vortrag der Beklagten dazu, weshalb die von ihr im Einzelnen gerügten Mängel dem Verantwortungsbereich der Z. zuzurechnen seien. Dem Vorbringen der Beklagten ist ein substantiiert dargelegter Zusammenhang zwischen den einzelnen Mängeln und den von der Z. aufgrund des Leistungsverzeichnisses ausgeführten Arbeiten nicht zu entnehmen. Ohne ausreichenden Tatsachenvortrag kann und darf weder das Gericht noch ein Sachverständiger die Frage einer Zurechnung der Mängel zum Gewerk der Z. beantworten.

2. Auf erstmals bei der Baubegehung vom 24.2.1998 gerügte Mängel kann die Beklagte ebenfalls kein Zurückbehaltungsrecht stützen. Zu Recht hat das LG hierzu ausgeführt, dass diese Rügen erst nach Eintritt der Verjährung erhoben worden seien (vgl. BGH, NJW 1993, 1132 f.). Das damit erloschene Zurückbehaltungsrecht lebte durch bloße Teilnahme an der Baubegehung vom 24.2.1998 schon deshalb nicht wieder auf, weil die Zedentin die geforderte Mängelbeseitigung wegen Verspätung abgelehnt (GA 134) und damit zum Ausdruck gebracht hat, auf die Verjährungseinrede nicht verzichten zu wollen. Ob die im selben Zusammenhang erstmals mit Schriftsatz vom 4.5.2006 erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die insolvente Z. in der Sache Erfolg haben...