OLG Rostock Urteil vom 08.10.2001 - 5 U 49/00

Verfahrensgang

LG Stralsund (Urteil vom 18.07.2000; Aktenzeichen 3 O 70/99)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am18.07.2000 verkündeteUrteil des Landgerichts Stralsund – 3. Zivilkammer – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 14.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt 91.895,00 DM.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt Zahlung restlichen Werklohns.

Die Erstbeklagte, deren persönlich haftender Gesellschafter der Zweitbeklagte ist, beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 14.09.1993 mit der Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses in B. auf R. zu einem Pauschalpreis von 1.950.000,00 DM netto. In ihrem schriftlichen Vertrag vereinbarten die Parteien die Geltung der VOB/B.

In § 6 des Vertrages (Fristen und Termine) heißt es u.a.:

„Der Fertigstellungstermin, d.h., Bezugsfertigkeit des Vertragsgegenstandes sowie alle Rest- und Räumungsarbeiten sind bis zum 05.06.1994 fertig zu stellen bzw. abzuschließen”.

§ 7 des Vertrages (Vertragsstrafe) enthält in seiner Nr. 1 die folgende Regelung:

„Bei Überschreitung der Ausführungsfrist in der geforderten vertraglich geregelten Qualität incl. der Zeit für Räumungs- und Restarbeiten hat der Auftragnehmer für jeden Kalendertag, um den die Frist überschritten wird, an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 3.000,00 DM pro Kalendertag der Terminüberschreitung zu zahlen. Die Vertragsstrafe wird auf maximal 5 % der Netto-Auftragssumme begrenzt.”

§ 15 des Vertrages (Gewährleistung) enthält in Nr. 3 eine Regelung dahin, dass Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien darüber, ob und welche Mängel vorhanden seien, durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden seien. Am Ende von Nr. 3 heißt es wörtlich: „Die Feststellungen des Gutachtens sind in jedem Falle für die Parteien hinsichtlich der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und ggf. deren Bewertung verbindlich.”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den als Anlage K 1 zur Klagschrift zur Akte gereichten Bauvertrag der Parteien vom 14.09.1993 Bezug genommen (Bl. 9–21 d.A.).

Die Beklagte zu 1.) nahm das Bauwerk am 04.06.1994 ab. Über die Abnahme wurde ein von beiden Parteien unterzeichnetes Protokoll gefertigt, in dem sich die Beklagte zu 1.) die Geltendmachung der Vertragsstrafe vorbehielt. Die Abnahme erfolgte unter Vorbehalt wegen Mängeln, die in einer 91-seitigen Anlage zum Abnahmeprotokoll im Einzelnen aufgeführt sind. Im September 1994 stellte die Klägerin Schlussrechnung. Unter Berücksichtigung von Nachlässen für einzelne Mängel und sämtlichen Zahlungen ist die Werklohnforderung der Klägerin noch i.H.v. 116.345,00 DM offen.

Im Ergebnis einer Besprechung vom 21.03.1997, die wegen der Differenzen bzgl. der Mängel geführt wurde, erstellte die Klägerin ein Protokoll, in dem sie 11 Mängelpunkte und die weitere Vorgehensweise festhielt. Dieses Protokoll unterzeichneten sowohl die Klägerin als auch – mit einem Zusatz – die Erstbeklagte. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 08.04.1997 (Anlage B 8, Bl. 314–316 d.A.) Bezug genommen.

In der Folge einigten sich die Parteien, dass der Sachverständige Prof. Dr. L. über die zwischen den Parteien noch streitigen Mängel ein Gutachten erstellen solle. Der Sachverständige erstellte daraufhin unter dem Datum 01.07.1998 ein Gutachten zu den einzelnen Mängeln sowie zu den Mängelbeseitigungskosten, die er auf 9.300,00 DM brutto bezifferte. Die Erstbeklagte war mit dem Gutachten nicht einverstanden und verlangte die Ergänzung des Gutachtens. Daraufhin ergänzte der Sachverständige sein Gutachten und erstellte ein neues Gutachten, nach dem sich Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 18.850,00 DM ergaben. Nach erneuten Verhandlungen zwischen den Parteien wurde Prof. Dr. L. mit einer weiteren Ergänzung seines Gutachtens beauftragt. Daraufhin erstellte er ein weiteres ergänzendes Gutachten mit Datum 05.02.1999, in dem er die Mängelbeseitigungskosten mit 24.450,00 DM angab (Anlage B 6, Bl. 221–223 d.A.). In allen Gutachten kam Prof. Dr. L. zu dem Ergebnis, dass Mängel u.a. in Form von Putzrissen im Mauerwerk, Verfärbungen des Putzes, unzureichender Wärmedämmung im Bereich der Abseite, ein nach den Bauunterlagen unzureichendes Kopplungsprofil zur Verbindung von 2 Fenstern, einer mangelhaften Anschlussfuge bei einer schrägen Dachfläche sowie abfallendem Putz im Fußbereich der vorderen Außenstütze vorliegen. In seinem Nachtragsgutachten vom 05.02.1999 stellte Prof. Dr. L. zudem Mängel in Form von weiteren unzureichenden Kopplungsprofilen fest.

Zwischenzeitlich – nach dem Prof. Dr. L. sein erstes Ergänzungsgutachten erstellt hatte – hatte die Klägerin mit Schreiben vom 28.09.1998 an die Erstbeklagte die Zahlung von 52.71...