OLG Nürnberg Hinweis vom 21.08.2018 - 3 U 1138/18

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Aktenzeichen 3 HK O 2081/18)

Gründe

Der Senat hat das Terminsverlegungsgesuch des Beklagtenvertreters vom 11.08.2018 und die damit notwendigerweise verbundene nicht unerhebliche zeitliche Verzögerung des Eilverfahrens zum Anlass genommen, die Sache noch einmal ausführlich zu beraten. In dieser Beratung ist er einstimmig zu der Auffassung gelangt, dass die Berufungen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufungen nicht geboten ist.

Der Senat beabsichtigt daher, die Berufungen gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.05.2018, Az. 3 HK O 2081/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

A. Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.

Die Verfügungsbeklagte stellt das apothekenpflichtige Arzneimittel Sinupret* extract, das für das Anwendungsgebiet "akute, unkomplizierte Entzündungen der Nasennebenhöhlen (akute, unkomplizierte Rhinosinusitis)" zugelassen ist, her. Sie warb in der Ausgabe November 2017 in einer Beilage der Zeitschrift "PTAheute - Zeitschrift der Deutschen Apotheker Zeitung für PTA", die sich an Mitarbeiter von Apotheken wendet, mit einer Beilage für dieses Produkt (Anlage AST 6). Darin traf sie u.a. die folgenden Werbeaussagen:

1. "Die starke und evidenzbasierte Empfehlung ist Sinupret* extract. Das Phytopharmakon löst dank seiner vierfach konzentrierten Wirkkraft* effektiv den Schnupfen, öffnet die Nase und befreit den Kopf."

2. "Die Formel lautet:

höchste Drogenqualität

(= beste Ausgangsstoffe)

+ höchste Extraktqualität

(= bestes Herstellungsverfahren)

= bestes Produkt: Sinupret* extract!"

3. "Der "Sinupret*"-Effekt wird dosisabhängig vermittelt: Die einfache Gleichung, die sich hieraus ergibt: Mehr Bioflavonoide bedeutet: stärkere sekretolytische Wirkung. Sinupret* extract ist höher konzentriert = stärker wirksam!"

4. "Und auch in diesem Fall gilt, dass der Effekt dosisabhängig vermittelt wird und Sinupret* extract dank seiner hohen Konzentration an Bioflavonoiden effektiv der Entzündung entgegenwirkt."

5. "In Sinupret* extract sind die "besten Inhaltsstoffe" in hoher Konzentration enthalten."

6. "Eine Unterscheidung zwischen "Schnupfen" und "Nasennebenhöhlenentzündung" ist für die Empfehlung von Sinupret* extract aber auch nicht nötig - es eignet sich für beides. Eine frühzeitige Einnahme von BNO 1016 ist jedoch ratsam, damit sich aus dem Schnupfen erst gar nicht keine Nasennebenhöhlenentzündung entwickeln kann, bzw. auch, um die Gefahr eines Etagenwechsels zu verringern."

Der Verfügungskläger erlangte von der angegriffenen Werbung am 02.03.2018 aufgrund einer Email eines Mitbewerbers der Verfügungsbeklagten Kenntnis.

Nach Abmahnung vom 05.03.2018 - unter Hinweis auf die Unterlassungserklärungen vom 08.03.2017 und vom 24.03.2017 - gab die Verfügungsbeklagte am 15.03.2018 eine auf bestimmte Werbeaussagen bezogene und mit einer Vertragsstrafe von 5.100,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung bewehrte Unterlassungserklärung ab (Anlagen AG 2 = ASt 11).

Mit Endurteil vom 22.05.2018 untersagte das Landgericht Nürnberg-Fürth der Verfügungsbeklagten die Werbeaussagen Ziffern 2., 3. und 4. Wegen des Inhalts wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien in der Berufung. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen; der Verfügungskläger beantragt zusätzlich die Untersagung der Werbeaussagen Ziffern 1., 5. und 6. Wegen des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufung des Verfügungsklägers ist offensichtlich unbegründet.

I. Das Erstgericht hat zu Recht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Werbeaussage Ziffer 1. zurückgewiesen, wobei der Verfügungskläger klargestellt hat, dass lediglich die Aussage "vierfach konzentrierte Wirkkraft" streitgegenständlich ist. Denn jedenfalls ist die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 15.03.2018 beseitigt worden.

1. Die Unterlassungserklärung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie umfasst vollumfänglich die beanstandete Werbeaussage. Der Zusatz, dass eine Werbung mit dem Slogan "vierfach konzentriert" nicht vom dem Verbot erfasst sei, wenn der bereits in der streitgegenständlichen Werbung verwendete Sternchenzusatz hinzugefügt wird, enthält eine zulässige Klarstellung, dass dieser Slogan weder wettbewerbswidrig ist noch in den Kernbereich der Unterlassungsverpflichtung fällt.

2. Entgegen der Rechtsauffassung des Verfügungsklägers ist die für jeden Fall der Zuwiderhandlung angebotene Vertragsstrafe von 5.100,00 EUR nicht derart gering, dass Bedenken hinsichtlich der E...