OLG Naumburg Urteil vom 15.11.2011 - 1 U 51/11

Leitsatz (amtlich)

Bei der Nacherfüllung umfasst die Mängelbeseitigungspflicht eines Auftragnehmers alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel zu beseitigen, auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer selbst nicht erbracht werden können.

Dem zur Mängelbeseitigung verpflichteten Unternehmer steht es grundsätzlich frei, wie er die Arbeiten organisiert und durchführt. Ob etwas anderes dann gilt, wenn der Auftraggeber erkennen kann, dass die geplante Art der Mängelbeseitigung nicht zum Erfolg führen wird, bzw. dass überhaupt nur eine einzige Variante in Betracht kommt, kann im vorliegenden Fall dahinstehen.

Verhindert der Auftraggeber noch während einer gesetzten Nacherfüllungsfrist durch teilweise Ersatzvornahme die vollständige Durchführung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer, hat er insoweit keinen Anspruch auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten.

Verfahrensgang

LG Halle (Saale) (Urteil vom 13.05.2011; Aktenzeichen 5 O 496/08)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.5.2011 verkündete Urteil des LG Halle (5 O 496/08) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.407,21 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.4.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte zu 53 % und der Kläger zu 47 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 74 % und der Kläger zu 26 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.708,09 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Kläger macht restlichen Werklohn geltend, die Beklagte wendet Gegenrechte im Zusammenhang mit Mängelbeseitigungsarbeiten ein. Der Kläger sollte als Subunternehmer der Beklagten an einem Gebäude die Blechabdeckungen und die Alu-Fensterbankabdeckungen für die Fassade herstellen. Ein weiterer Subunternehmer der Beklagten - die Fa. K. - sollte sodann auf die vom Kläger herzustellenden Fensterbänke die Glasfassade aufbringen. Unstreitig waren die vom Kläger zunächst hergestellten Fensterbankprofile mangelhaft. Der Kläger hat vorhandene Profile nachgearbeitet bzw. andere neu hergestellt. Nach dem Vortrag der Beklagten habe die Glasfassade der Fa. K. zunächst wieder abgebaut werden müssen, damit die Fensterbankprofile ausgetauscht werden konnten. Der Kläger behauptet dazu, dass die Glasfassade in diesem Augenblick noch überhaupt nicht installiert gewesen sei. Mit Schreiben ihres Bauleiters (des Zeugen G.) vom 24.11.2006 setzte die Beklagte dem Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 27.11.2006 (Bl. 46). Am 25.11.2006 beauftragte die Beklagte nach ihrem Vortrag die Fa. K. mit der Demontage der Glasfassade. Nach weiteren Nachfristsetzungen (Bl. 48/50/51) und einer Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung (Bl. 52) kündigte die Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben vom 9.2.2007 aus wichtigem Grund (Bl. 53). Der Kläger rechnete seine Leistungen ab. Die Abrechnung endet unstreitig mit einem Betrag von 16.721,12 EUR. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger einen Betrag i.H.v. 13.420,24 EUR. Von dem Rechnungsendbetrag von 16.721,21 EUR setzt er dabei den Gewährleistungseinbehalt von 1.056,88 EUR, sowie einen weiteren Betrag von 2.244,- Euro ab (wie Anlage K 9 - Bl. 35).

Die Beklagte macht Gegenansprüche geltend:

(1) Sie verlangt Ersatz eines Betrages von 10.384,50 EUR. Dabei handelt es sich nach ihrem Vortrag um die Kosten, die sie der Fa. K. habe zahlen müssen, für die Demontage und die Wiederanbringung der Glasfassade.

(2) Die Beklagte habe dem Kläger teilweise das Material für die Neuherstellung der Fensterbankprofile gestellt. Der Kläger habe 29 Tafeln Alublech zuviel erhalten, die er nicht benötigt habe (Wert: 2.187,83 EUR).

(3) Die Beklagte behauptet weiter, dass sie dem Kläger zum Einbau der Profile für 5 Tage eine Teleskopbühne zur Verfügung gestellt habe (Wert: 651,- Euro). Insoweit tritt sie erstmals in der Berufungsbegründung dafür Zeugenbeweis an (Bauleiter G.).

(4) Die Beklagte macht Fahrtkosten für Fahrten der Bauleitung zur Baustelle geltend, damit die Arbeit des Klägers und der Fa. K. habe überwacht werden können (Wert: 837,- Euro).

(5) Die Beklagte verlangt eine Vertragsstrafe von 1.056,88 EUR für das Überschreiten einer verbindlichen Vertragsfrist bis zum 1.12.2006 (insgesamt 5 % der Bausumme von 21.137,59 EUR). Unter 9 des Verhandlungsprotokolls vom 18.10.2006 heißt es dazu u.a.:

9.1 Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der Überschreitung eines einzelnen Termins als Vertragsstrafe 0,2 % der Bruttoauftragssumme je Kalendertag geltend zu machen.

9.2. Die nach (1) anfallende Vertragsstrafe wird der Höhe nach unabhängig von der Dauer der Fristüberschreitung derart beschränkt, dass sie 5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Brutto-Vergütungssumme nic...