OLG München Beschluss vom 29.01.2009 - 34 Wx 116/08

Leitsatz (amtlich)

1. Sind mit dem Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (hier: Zustellung des Titels) nicht zur Überzeugung des Grundbuchamts nachgewiesen, kommt der Erlass einer (rangwahrenden) Zwischenverfügung nicht in Betracht.

2. Der Nachweis der Zustellung des Titels kann ggü. dem Grundbuchamt in aller Regel nur durch die Vorlage der Zustellungsurkunde erbracht werden.

Normenkette

GBO § 18; ZPO § 867

Gründe

I. Am 13.11.2008 haben die Beteiligten, vertreten durch den Nachlasspfleger, beim Grundbuchamt beantragt, auf dem Grundstück der Schuldnerin eine Zwangshypothek einzutragen. Dem Antrag beigefügt waren der Vollstreckungstitel, nämlich die vollstreckbare Ausfertigung einer notariellen Kaufvertragsurkunde vom 28.8.2001, sowie das Protokoll über die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch die Schuldnerin, das als Schuldtitel die notarielle Urkunde mit dem Vermerk "zugestellt am 11.8.2008" enthielt. Das Grundbuchamt hat am 14.11.2008 die Beteiligten u.a. darauf hingewiesen, dass der vorgelegte Titel keinen Zustellungsnachweis enthalte. Mit Schriftsatz vom 27.11.2008, beim Grundbuchamt eingegangen am 28.11.2008, haben die Beteiligten den Zustellungsnachweis vorgelegt.

Bereits am 25.11.2008 hat das Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek zurückgewiesen, weil inzwischen ein weiterer, das gleiche Recht betreffender Antrag eingegangen war. Der gegen die Zurückweisung eingelegten Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen. Das LG hat die Beschwerde mit Beschluss vom 19.12.2008 als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten mit dem Ziel, die Beschlüsse des AG und des LG aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, die Zwangshypothek einzutragen.

II. Die weitere Beschwerde ist gem. §§ 78, 80 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 71 Abs. 1, § 73 Abs. 2 GBO zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Das LG hat ausgeführt, die Voraussetzungen für die Eintragung der Zwangssicherungshypothek hätten im Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorgelegen, insbesondere sei der Erlass einer auf § 18 GBO gestützten Zwischenverfügung unzulässig gewesen. Dem Eintragungsantrag habe kein Nachweis über die Zustellung des Vollstreckungstitels beigelegen. In der "Gebührenrechnung des Gerichtsvollziehers" sei zwar als Schuldtitel die notarielle Urkunde vom 28.8.2001 benannt und als Zustellungstag der 11.8.2008 angegeben. Damit sei aber die Zustellung nicht nachgewiesen. Dies sei erst mit der Übersendung der Urkunde und der damit verbundenen Zustellungsurkunde vom 11.8.2008 als Anlage zum Schriftsatz vom 17.12.2008 geschehen. Erst damit sei dem Grundbuchamt die Zustellung zweifelsfrei zur Kenntnis gebracht. Die Gebührenrechnung stelle keinen Zustellungsnachweis dar. Sie sei weder zu deren Nachweis erstellt noch befasse sie sich inhaltlich mit der Zustellung.

Liege ein Vollstreckungsmangel infolge fehlenden Zustellungsnachweises vor, sei der Erlass einer Zwischenverfügung gem. § 18 GBO ausgeschlossen und der Antrag zurückzuweisen. Der teilweise vertretenen Ansicht, dass eine Zwischenverfügung ausnahmsweise zulässig sei, wenn vorgebracht werde, eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung liege vor, dies aber nicht nachgewiesen sei, schließe sich die Kammer nicht an. Für das Grundbuchamt sei nicht erkennbar, ob eine Vollstreckungsvoraussetzung grundsätzlich nicht vorliege oder zwar gegeben und nur nicht nachgewiesen sei. In allen Fällen, in denen nicht eindeutig bekannt sei, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht nur nicht nachgewiesen seien, sondern tatsächlich fehlten, müsste somit vorsorglich eine Zwischenverfügung erlassen werden. Da dies bei der Mehrzahl der Fälle zutreffen würde, würde die Ausnahme zur Regel. Dies könne nicht richtig sein. Die Zulässigkeit einer Zwischenverfügung sei daher grundsätzlich zu verneinen und nur dann ausnahmsweise zuzulassen, wenn der Sachverhalt dem Grundbuchrechtspfleger zweifelsfrei bekannt sei. Zutreffenderweise habe das AG eine Aufklärungsverfügung erlassen.

2. Die angefochtene Entscheidung hält der auf Rechtsfehler (§ 78 Satz 2 GBO, §§ 546, 559 Abs. 2 ZPO) beschränkten Nachprüfung stand.

a) Im Eintragungsantragsverfahren ist jeder Antragsberechtigte auch beschwerdeberechtigt, wenn sein Antrag zurückgewiesen wird (BGH NJW 1994, 1158). Dieses Beschwerderecht ist nicht dadurch hinfällig, dass die Beteiligten, nach Erledigung ihres Antrags durch Zurückweisung, die fehlende Urkunde noch vorgelegt haben. Ebenso wenig berührt es ihre Beschwerdeberechtigung, dass zwischenzeitlich im Grundbuch an erster Rangstelle zugunsten eines anderen Gläubigers eine Sicherungshypothek eingetragen wurde. Vielmehr kann gegen die endgültige Zurückweisung des Antrags Beschwerde mit dem Ziel eingelegt werden, dass zunächst eine (rangwahrende) Zwischenverfügung nach § 18 GBO hätte ergehen müssen (BayObLGZ 1984, 126/127; Demharter, GBO, 26. Aufl., § 71 Rz. 26). Denn erst mit Vornahme der Eintragung erledigt sich das...