OLG München Beschluss vom 17.08.2011 - 34 Wx 170/11

Leitsatz (amtlich)

Für die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Rangrücktritt einer Briefgrundschuld kann auf die Vorlage des Briefes nicht verzichtet werden. Dass die Zwangsvollstreckung sich schwierig gestaltet und ein Verfahren auf Kraftloserklärung notwendig ist, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise (Anschluss an Beschl. v. 24.2.2010 - 34 Wx 4/10, NJW-RR 2010, 1173).

Normenkette

GBO §§ 41-42; ZPO § 895

Verfahrensgang

AG München (Beschluss vom 14.01.2011; Aktenzeichen OM-12327-40)

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des AG München - Grundbuchamt - vom 14.1.2011 wird zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdewert wird auf 40.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Zu Gunsten der Beteiligten (Klägerin), einer deutschen Großbank, erging am 23.7.2009 ein gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 700.000 EUR vorläufig vollstreckbares Endurteil. Mit diesem wurde die Beklagte zu 1 als Inhaberin mehrerer Grundpfandrechte - eines davon eine Briefgrundschuld - verurteilt, mit ihren Rechten im Rang hinter eine brieflose Grundschuld der Beteiligten über den Betrag von 1.533.875,64 EUR zurückzutreten und die Eintragung dieses Rangrücktritts im Grundbuch zu bewilligen, außerdem zu dessen Vollzug den erteilten Grundschuldbrief dem Grundbuchamt vorzulegen. Die Beklagte zu 2, Eigentümerin des belasteten Grundstücks, wurde verurteilt, dem Rangrücktritt zuzustimmen und dessen Eintragung zu beantragen.

Die Beteiligte hat unter dem 13.10.2009 zur Sicherung des Anspruchs auf Rangrücktritt bei den jeweiligen Grundschulden die Eintragung einer Vormerkung beantragt. Das Grundbuchamt hat durch Zwischenverfügung vom 21.10.2009 (u.a.) aufgegeben, den Grundschuldbrief vorzulegen. Die dagegen erhobene Beschwerde, die damit begründet wurde, der Beteiligten sei die Vorlage des Briefs nicht möglich, weil die Beklagte zu 1 ihn zwar besitze, ihn jedoch nicht herausgebe, hat der Senat mit Beschluss vom 24.2.2010 zurückgewiesen (34 Wx 4/10, NJW-RR 2010, 1173).

Die Beteiligte bemühte sich daraufhin, im Wege der Zwangsvollstreckung den Grundschuldbrief zu beschaffen. Nach mehrmals verlängerter und ergebnislos abgelaufener Frist zur Beibringung des Grundschuldbriefes hat das Grundbuchamt den Eintragungsantrag mit Beschluss vom 14.1.2011 zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten. Diese beantragt hilfsweise, das Verfahren bis zum Abschluss des von ihr eingeleiteten Aufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefs auszusetzen. Sie macht geltend, sie sei nicht im Stande, den Grundschuldbrief zum Vollzug der Eintragung der Rangänderung vorzulegen. Das beruhe darauf, dass die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1 - die Beklagte zu 2 - den Brief nicht herausgebe, außerdem die Zwangsvollstreckung vereitelt habe. Sie habe zunächst wahrheitswidrig erklärt, nicht mehr Geschäftsführerin zu sein, später, nicht mehr im Besitz des Briefes zu sein, der sich "zur Verwahrung" in den USA befinde, was aber nicht stimme. Der Brief sei nämlich am 24.1.2011 einer Behörde in Deutschland vorgelegt worden, und zwar vom Ehemann der Beklagten zu 2.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Das Urteil vom 23.7.2009 ist nunmehr rechtskräftig.

II. Die gem. § 71 Abs. 1 GBO zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Im Rahmen der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung hat der Senat bereits entschieden (s. NJW-RR 2010, 1173), dass das Grundbuchamt zu Recht die Eintragung der Vormerkung von der Vorlage des Grundschuldbriefs abhängig gemacht hat. Nach §§ 41, 42 GBO sollen Eintragungen nämlich bei einer Briefgrundschuld nur erfolgen, wenn der Brief vorgelegt wird. Dies ist zum einen, da die Grundschuld außerhalb des Grundbuchs übertragen und belastet werden kann, zum Nachweis der Verfügungsberechtigung notwendig. Zum anderen bedarf es ihrer zur Erhaltung der Übereinstimmung zwischen Grundbuch und Brief. Unabhängig davon, ob im vorliegenden Fall eine nachträgliche Rangänderung auch auf dem Brief zu vermerken ist, muss dieser doch wegen des notwendigen Nachweises der Verfügungsberechtigung vorgelegt werden (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 62 Rz. 3). Die Vorlage ist auch notwendig, wenn die Eintragung aufgrund des gerichtlichen Urteils vorgenommen werden soll, da dieses nur zwischen den Parteien wirkt. Wäre der tatsächliche Gläubiger nicht die Beklagte zu 1, sondern ein Dritter, dürfte bereits die Vormerkung nicht eingetragen werden.

Die Fiktion des § 894 ZPO - und damit auch des § 895 ZPO - wirkt nicht stärker und nicht schwächer als die durch sie fingierte rechtsgeschäftliche Erklärung. Ist der Schuldner im Zeitpunkt der Rechtskraft nicht legitimiert, die Erklärung abzugeben, etwa weil er seine frühere Legitimation durch Veräußerung verloren hat, gilt zwar die Fiktion, verfehlt aber ihr Ergebnis (vgl. Brehm in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 894 Rz. 24 m.w.N.). Die Rangänderung träte nicht ein; die nach § 895 ZPO zu bestellende Vormerkung würde keinen Anspruch gegen den tatsächlich Berechtigten siche...