OLG Köln Urteil vom 24.08.2007 - 6 U 237/06

Entscheidungsstichwort (Thema)

"Switch & Profit": Konkurrentenbehinderung durch Telefontarif

Leitsatz (amtlich)

Das Angebot eines Telefondienstleisters an seine Festnetzkunden, die zugleich über einen Mobilfunkanschluss (auch eines anderen Betreibers) verfügen, bei einem Anruf aus seinem Festnetz unter der Mobilfunknummer durch eine Rufumleitung eine Verbindung zwischen den Festnetzanschlüssen herzustellen, stellt eine individuelle Behinderung des anderen Betreibers i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG dar, wenn dadurch die ansonsten bestehende Verpflichtung, diesem ein Zusammenschaltungsentgelt zu zahlen, entfällt und dem angerufenen Kunden eine Gutschrift erteilt wird, während der Anrufer die (höheren) Gebühren für das angewählte Gespräch ins Mobilfunknetz zu entrichten hat (anders als OLG Düsseldorf, GRUR - RR 2006, 100).

Normenkette

UWG § 4 Nr. 10

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 24.11.2006; Aktenzeichen 81 O 31/06)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 07.10.2009; Aktenzeichen I ZR 150/07)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24.11.2006 verkündete Urteil des LG Köln - 81 O 31/06 - teilweise dahin abgeändert, dass ihre Verurteilung zur Auskunft (Nr. I 2) und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (Nr. II) sich nur auf Handlungen ab dem 15.6.2005 bezieht.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen des Unterlassungs- und Auskunftsanspruchs durch Sicherheitsleistung i.H.v. 100.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sie kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien konkurrieren auf dem Gebiet der Telefondienstleistungen. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen ihres Angebots "T. & Q." auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch. Damit bietet die Beklagte ihren Festnetzkunden, die zugleich über einen Mobilfunkanschluss der Klägerin oder eines anderen Mobilfunknetzbetreibers verfügen, eine Rufumleitung an: Wenn die Kunden unter ihrer Mobilfunknummer von einem Anrufer aus dem Festnetz der Beklagten angerufen werden, stellt diese nach Aktivierung der Umleitung eine Verbindung zwischen den Festnetzanschlüssen des Anrufers ("A-Teilnehmer") und des Angerufenen ("B-Teilnehmer") her, ohne dass es zum Aufbau einer Verbindung in das Mobilfunknetz kommt. Sie erhebt von den "A-Teilnehmern" das tarifliche Entgelt für Anrufe aus ihrem Festnetz in ein Mobilfunknetz (das höher ist als das Entgelt für Gespräche innerhalb ihres Festnetzes). Ein Zusammenschaltungs- oder Terminierungsentgelt (das von der Beklagten auf Grund ihrer Verträge mit den Mobilfunknetzbetreibern bei Verbindungen in das Mobilfunknetz zu entrichten ist) fällt nicht an. Den "B-Teilnehmern" erteilt die Beklagte eine (von der Dauer des Gesprächs abhängige) Gutschrift.

Das LG, auf dessen Urteil (Bl. 155 ff. d.A.) wegen aller Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und seiner Bewertung durch die Handelskammer Bezug genommen wird, hat die Beklagte zur Unterlassung des (in der Urteilsformel näher beschriebenen) Angebots und zur Auskunft über die bisher umgeleiteten Anrufe verurteilt sowie ihre Ersatzpflicht für allen aus dem Angebot bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden festgestellt.

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung dieses Urteils und die Abweisung der Klage. Sie macht geltend, dass sie weder gezielt Leistungen der Klägerin ausnutze noch deren Kunden auf unzulässige Weise abfange; auch ergebe sich aus der Rufumleitung keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Wegen der Einzelheiten ihres zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 234 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 31.5.2007 (Bl. 330 ff. d.A.) verwiesen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II. Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur in einem von Amts wegen zu beachtenden Nebenpunkt Erfolg.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem LG erklärt, dass sie ihre auf Auskunft und Schadensersatz gerichteten Folgeansprüche mit Rücksicht auf die höchstrichterliche Rechtsprechung in Wettbewerbssachen (BGH GRUR 1988, 307 [308] - "Gaby"; GRUR 1992, 523 [525] - Betonsteinelemente; GRUR 2003, 892 [893] - Alt Luxemburg) erst ab dem Anfangszeitpunkt 15.6.2005 geltend mache (Bl. 83, 125 d.A.). Soweit das angefochtene Urteil über diese Beschränkung des Antrags hinausgegangen ist (§ 308 ZPO), war es im Rechtsmittelverfahren auch ohne ausdrückliche Rüge (BGH NJW-RR 1989, 1087; 2002, 255 [257]) teilweise abzuändern.

III. Davon abgesehen ist die Berufung unbegründet.

1. Zu Recht und mit sachlich zutreffenden Erwägungen, denen der...